Rappel des missions, labels et cahiers des charges

A relação das concessões de serviço público é estabelecida por três partes distintas: o poder concedente, constituído pelo ente federado titular da competência para prestar o serviço; o particular-concessionário, pessoa jurídica que adquire o direito de prestar o serviço em nome próprio, por meio de processo licitatório, sendo remunerado pela prestação do serviço; e a sociedade, representada pelos seus usuários, que são todos aqueles que alcançam e se utilizam do serviço público concedido (JUSTEN FILHO, 2018,).

Segundo Carvalho Filho (2018), como o Estado se propõe a transferir ao particular a execução de determinado serviço por meio de contrato de concessão, a Administração Pública mantém como seu direito primordial, mas também dever fundamental, o controle e fiscalização do serviço em si mesmo e também do próprio concessionário.

A Lei 8.987/1995, em artigo 299 _{prescreve um rol genérico de encargos do poder}

concedente, que se caracterizam, no entendimento de Marçal Justen Filho (2018), como deveres-poderes.

9 _{Art. 29. Incumbe ao poder concedente:}

I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;

V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;

VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;

VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à Concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

Entre os deveres-poderes relacionados ao controle das concessões está o de fiscalização, que abrange uma série de possibilidades e obrigações por parte da Administração: A fiscalização, como ressalta o art. 30 do Estatuto das Concessões, abrange até mesmo a estrutura do concessionário, em ordem a possibilitar a verificação de sua contabilidade, recursos técnicos, adequação do serviço, aperfeiçoamento da prestação, e chega ao limite de ensejar a intervenção na prestação do serviço, quando o concessionário, de alguma forma, prejudica os usuários, seja prestando com falhas, seja deixando de prestar o serviço (CARVALHO FILHO, 2018, p.421).

Por sua vez, Hely Lopes Meirelles (2005, p. 379-380) retrata que:

A fiscalização do serviço concedido cabe ao Poder Público concedente, que é o fiador de sua regularidade e boa execução perante os usuários. Já vimos que serviços públicos e serviços de utilidade pública, são sempre serviços para o público. Assim sendo, é dever do concedente exigir sua prestação em caráter geral, permanente, regular, eficiente e com tarifa módicas [...].

Segundo o mesmo autor, o poder de intervir é proveniente do poder de fiscalizar, sempre que o serviço estiver sendo prestado de forma não eficiente e/ou houver a sua paralização. A intervenção, por sua vez, deverá ser sempre provisória e temporária, já que quando definitiva importaria em encampação do serviço público concedido e em rescisão do contrato.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p.744), a concessão de um serviço público é oriunda “... da necessidade de satisfazer pelo melhor modo possível o interesse público [...]”, o que faz com que o poder concedente disponha “[...] de todos os meios necessários para adequá-la ao alcance deste propósito”.

Bandeira de Mello (2012, p.745) ainda identifica os principais poderes da Administração Pública: “a) poder de inspeção e fiscalização; b) o poder de alteração das cláusulas regulamentares; c) poder de extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente estatuído; d) poder de intervenção; e) poder de aplicar sanções ao concessionário inadimplente.” O concessionário, por sua vez, possui o direito de que as cláusulas do contrato de concessão sejam respeitadas, que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro e que não lhe

IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à Concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; XI - incentivar a competitividade; e

XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.” (BRASIL, 1995)

seja exigido a execução de atividade diferente daquela que é objeto da concessão (MELLO, 2012).

Hely Lopes Meirelles (2005, p.385) acrescenta, ainda, que o patrimônio do concessionário, já que está vinculado ao um serviço de utilidade pública, não devendo sofrer paralização ou retardamento na sua prestação, está protegido inclusive pelo Código Penal, classificando tal atitude como crime de dano qualificado, considerando qualquer lesão aos bens da empresa.

Quanto aos encargos dos concessionários, os mesmos estão previstos no artigo 3110 _da

Lei nº8.987/1995. Segundo Carvalho Filho (2018, p. 423), “[...] o alvo mais importante da concessão é de fato o serviço adequado.” Dentro desta lógica de serviço adequado está a descontinuidade, na qual só é permitida em caso onde haja prévio aviso, diante de questões de ordem técnica ou de segurança das instalações, como ainda quando o usuário estiver inadimplente. Nos casos gerais, desde que previsíveis, o concessionário tem a obrigação de comunicar seus usuários sobre a interrupção temporária do serviço.

Ainda como obrigação do concessionário, está o dever de transparência, que envolve a prestação de contas ao poder concedente, incluindo-se ainda o registro contábil e de bens vinculados ao serviço (CARVALHO FILHO, 2018).

O concessionário tem a obrigação de prestar os serviços públicos mediante cinco princípios básicos, segundo Hely Lopes Meirelles (2005, p.380): “generalidade, permanência, eficiência, modicidade e cortesia”.

Há de se lembrar que não há vínculo hierárquico entre poder concedente e concessionário. A fiscalização de um em face do outro não é de mando, mesmo quando observa-

10 _{Art. 31. Incumbe à Concessionária:}

I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;

IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;

VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e

VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela Concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela Concessionária e o poder concedente (BRASIL, 1995).

se que diversas cláusulas contratuais são impostas ao concessionário, que possui amplos poderes na relação. O que não se deve esquecer é que esta é uma relação contratual.

Segundo Eros Grau (2002, p.170):

[...] o concessionário do serviço está sujeito a regime determinado, que supõe a celebração de contrato, dotado de caráter especial. Vale dizer: a concessão supõe a adesão voluntária de um sujeito (o concessionário) à relação jurídica de concessão. Ainda que hoje se coloque sob vigorosa contestação o caráter contratual do instituto da concessão, visto que a relação se formaliza mediante a imposição, pelo poder concedente, de um certo número de cláusulas regulamentares, suportada por ele, concessionário, a celebração desse contrato expressa a aceitação, pelo concessionário, de capacidade para o exercício da atividade de serviço público, capacidade que lhe atribuída pelo poder concedente.

Em relação ao usuário, o concessionário se coloca como se fosse o próprio Estado, já que assume seus poderes com intuito de prestar um serviço público.

Os usuários, por sua vez, têm o direito à prestação do serviço adequado, podendo ainda exigir judicialmente o seu cumprimento por parte do concessionário, caso haja sua interrupção. (PIETRO, 2018).

A lei nº8.987/1995 prescreve claramente em seu artigo 6 º o direito dos usuários ao serviço adequado:

Art. 6o _{Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço}

adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o _{Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,}

continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2o _{A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e}

das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3o _{Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em}

situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. (BRASIL, 1995).

Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 760) também elenca características do serviço adequado a que o usuário tem direito, que já foram citadas a cima como obrigações dos concessionários, mas que merecem ser novamente expressos, ensinando o autor que serviço adequando é aquele que “... satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.

O usuário tem direito ainda a receber do poder concedente e da concessionária informações para “[...] a defesa de interesses individuais ou coletivos” (MELLO, 2012, p.760).

Os principais direitos do usuário estão prescrito no artigo 7º da Lei 8987/1995: Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no _{8.078, de 11 de setembro de 1990,}

são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado;

II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.

IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços (BRASIL, 1995).

É importante ainda mencionar que aos usuários de serviço público se aplicam, diante da prestação do serviço pelo concessionário, o Código de Defesa do Consumidor. Esse entendimento é pacífico nos tribunais pátrios e está consolidado no Superior Tribunal de Justiça:

Não existe incompatibilidade entre o sistema de regulação dos serviços públicos de titularidade do estado prestados de forma indireta e o de proteção e defesa do consumidor, havendo, ao contrário, perfeita harmonia entre ambos, sendo exemplo disso as disposições constantes dos arts. 6º, inc. X, do CDC, 7º da Lei 8.987/95 e 3º, XI; 5º e 19, XVIII, da Lei 9.472/97. (BRASIL, STJ, 2008)

Como observa este Tribunal, as relações entre concessionário prestador de serviços e usuário, que é aquele que toma o serviço, são regidas também pelo Código de Defesa do Consumidor, além das prerrogativas contratuais e da própria lei das concessões.