T RADUIRE DES FORMATIONS DU RYTHME

Ao tratarmos do Estado intervencionista, ou interventor, cumpre de antemão compreendermos em que consiste a respectiva atividade interventiva, haja vista que, de certo modo, todo e qualquer modelo de atuação estatal implica algum grau de intervencionismo nas relações sociais e econômicas.

232

SARLET, Ingo. Op.cit., 2015, p. 63.

233

Ibid., p. 63.

234

O Estado Social, "por sua própria natureza, é um Estado intervencionista, que requer sempre a presença militante do poder político nas esferas sociais, onde cresceu a dependência do indivíduo, pela impossibilidade em que este se acha, perante fatores alheios à sua vontade, de prover certas necessidades existenciais mínimas". BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2009, p. 200.

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"A dificuldade mais espinhosa à concretização desses direitos procede, como se sabe, da conjuração neoliberal do capitalismo globalizador e sua máquina de poder, que domina mercados e anula, com pactos de vassalagem e recolonização, a soberania dos países em desenvolvimento. Capitalismo de agressão, é ele o inimigo mais feroz do Estado social porquanto percebe que este o ataca e organiza a resistência dos povos oprimidos". Ibid., p. 10.

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A simples imposição de normas de conduta, sujeitando os indivíduos ao poder de império do Estado, ou seja, a própria concepção de uma ordem jurídica da comunidade, já faz configurar uma intervenção estatal. O que variam são os parâmetros dessa intervenção. Daí o acerto na observação de Eros Roberto Grau de que "toda atuação estatal pode ser descrita como um ato de intervenção na ordem social"237. Não obstante, para que possamos nos valer da ideia de intervenção com tamanha amplitude, alguns aspectos delimitadores do conceito precisam ser previamente fixados.

Embora se tenha consagrado o emprego do termo intervenção para se referir à atuação mais ativa do Estado Social e distinta da anterior postura absenteísta que marcou o Estado Mínimo liberal, de certo modo tal concepção agasalha carga ideológica ao fazer crer que certos padrões de funcionamento da sociedade, coordenando o comportamento dos indivíduos, especificamente no que tange às relações de trocas econômicas, refletiriam, por assim dizer, a "realidade natural" dos fatos sociais, ao passo que o Estado, valendo-se do seu poder soberano, estaria intervindo em tal realidade (modificando-a) sempre quando buscasse alterar ou influir no modo supostamente "espontâneo" de acontecimento destes fatos.

Dita ideologia não à toa pretendeu levar a imaginar que no modelo liberal não haveria espaço para a intervenção do Estado ou, ao menos, que tal intervenção seria a menor possível, deixando os indivíduos e o mercado mais livres para traçar os rumos da sociedade. Tal pensamento, que parece ter se tornado o senso comum em torno da noção de Estado Liberal ou Estado Mínimo, segue a merecer uma cuidadosa reflexão.

Não se pode olvidar que a essência do fenômeno econômico está na administração de bens escassos e que tal situação de escassez sempre acompanhou o homem em todas as civilizações, muito antes do surgimento do Estado na sua feição moderna de poder politicamente organizado, tal como hoje o conhecemos. Um sistema natural e espontâneo de livre convivência e à margem de algum modelo institucionalizado de trocas econômicas em tese somente ocorreu nas sociedades muito primitivas, nas quais a organização da produção era ainda

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GRAU, Eros. Op. cit., 2003, p. 63. Em outra obra, o mesmo autor aponta que "se o Estado é uma ordem jurídica, o poder estatal é capacitação para a realização dos fins dessa ordem". GRAU, Eros Roberto. As agências, essas repartições públicas. In: SALOMÃO FILHO, Calixto (Coord.).

inteiramente doméstica e voltada para o autoconsumo, sem divisão de trabalho e sem excedentes de produção238.

Ainda na pré-história, à medida em que as populações foram crescendo e se encontrando, multiplicando-se as relações intergrupais, explodiram as necessidades e, com elas, a diversidade de meios para supri-las, daí emergindo novos arranjos sociais que tornaram necessária a organização institucionalizada da divisão do trabalho e de um sistema de fluxo habitual e regular de trocas dos excedentes produzidos, embrião do que hoje chamamos de mercado239. Desde então não se pode mais falar de um processo natural ou espontâneo de trocas econômicas, porquanto se tornou necessária a imposição de um conjunto de pressupostos institucionais para garantir a segurança do sistema econômico, o que se deu precisamente por meio do Direito. E no contexto atual, a relação entre Direito e Economia, mais do que necessária, tornou-se essencial240.

Explicando a profunda imbricação entre Direito e Economia, Fábio Nusdeo assinala que a maneira como se apresentam os fatos econômicos dá-se em função direta com a forma de organização e normatização das atividades desenvolvidas num determinado espaço físico. Portanto, Direito e Economia devem ser vistos "como um todo indiviso, uma espécie de verso e reverso da mesma moeda, sendo difícil dizer-se até que ponto o Direito determina a Economia ou, pelo contrário, esta influi sobre aquele"241.

Segue-se daí que um sistema de livre mercado não poderá ser considerado "livre" sem que exista um adequado modelo de instituições assegurando o direito de propriedade privada, a liberdade de contratar, dentre outros pressupostos básicos

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"Nos albores da humanidade ainda não se chegara à ideia de divisão do trabalho. Durante séculos, segundo acredita a antropologia econômica, a organização da produção era fundada no chamado autoconsumo, ou seja, a mesma unidade produzia e consumia os bens de que necessitava. Ela era de caráter doméstico, constituída por famílias, no seu sentido ampliado (...). Esta pequena célula produtiva vivia privadamente, isto é, privada de bens, e suas necessidades eram extremamente limitadas, comportando, assim, a produção intramuros seguida do próprio consumo. Trocas com vizinhos, com amigos e até mesmo com estranhos ou inimigos podiam ocorrer, mas eram excepcionais e não respondiam pelo abastecimento regular da família". NUSDEO, Fábio. Op. cit., p. 40.

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"Instaura-se a divisão de trabalho, fazendo com que, cada vez mais, cada homem deixe de trabalhar para si, ou para o seu pequeno grupo, e passe a trabalhar para os outros. Não por altruísmo, mas por racionalismo. Instala-se a troca destinada a permitir um mais adequado suprimento de bens e serviços, com maior eficiência na sua produção, já que cada um se especializa naquilo que sabe fazer melhor". Ibid., p. 41.

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"O Direito econômico é típico de nossa sociedade superindustrializada e não teria sentido nas sociedades primitivas agrárias". BATALHA, Wilson. Op. cit., p. 646.

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desse sistema econômico, o que pressupõe algum fator de autoridade a impor normas regulamentadoras do fluxo de trocas econômicas242, ou seja, alguma intervenção. Assim, no contexto do liberalismo econômico propagado a partir do século XVIII, a existência de um complexo mercado de bens e serviços tornou imprescindível o reconhecimento, por parte do poder político constituído e da respectiva ordem jurídica, de institutos tais como a propriedade privada, a autonomia da vontade, a liberdade contratual, a liberdade de profissão e de concorrência, servindo o Estado, por meio do Direito, justamente para impedir que imperasse a violência, garantindo-se um ambiente de segurança propício às trocas econômicas.

Não se pode afirmar ontologicamente algo como uma ordem "natural" ou "espontânea" dos fatos econômicos na sociedade. A não ser, é claro, que consideremos o próprio surgimento do Estado também como um fenômeno natural, de modo que, no final das contas, todos os fatores reais de poder e os mecanismos que equilibram as relações de força entre os homens teriam de ser reputados igualmente espontâneos e, por conseguinte, nada haveria de intervenção na ordem das coisas.

Dados os seus instintos mais primitivos, o indivíduo humano tornou-se essencialmente gregário, integrando grupos comunitários, ainda que variando as formas de envolvimento entre o individual e o coletivo em cada grupo243. Trazendo para a modernidade essa ótica antropológica, pode-se afirmar que o Estado mínimo

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"É preciso lembrar que a fixação do valor econômico - valor de troca - pela reiteração do intercâmbio, ensejando a formação de um consenso quanto a sua utilidade e escassez, somente é possível a partir de um mínimo de pressupostos institucionais. Ou seja, eles pressupõem a opção por um dado sistema econômico, o que significa exatamente a escolha de algumas instituições. No caso, tais instituições seriam, basicamente, o direito de propriedade e a liberdade de contratar. Sem ambos estes pressupostos, claramente, o valor, tal como acima descrito, não teria condições de se manifestar pela simples razão de que, não sendo legal a troca, ela não poderia se dar com segurança, e não existindo a garantia de propriedade privada, ninguém se disporia a adquirir alguma coisa, pois não teria os meios legais de conservá-la". Ibid., p. 47-48.

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"Independentemente da origem do homem, as sociedades se estabeleceram no momento em que os indivíduos convergiram para a vida em grupo, afastando-se da reles satisfação das necessidades individuais, para repousar no sentido do suprimento das necessidades coletivas. Percebe-se, daí, um forte traço do jusnaturalismo. (...) a sociedade existe porque o homem é um ser gregário (independentemente do fundamento, ou seja, pouco importa discussão se o indivíduo detém um sentimento inato de agrupamento – que pode ser por inspiração divina -; ou, se porque busca, pela razão, a associação como forma de proteção contra seus iguais, por medida de conservação da felicidade ou de tutela de seus bens via amparo da propriedade). (...) o ponto angular repousa na ideia de que a sociedade de homens é uma realidade fática e que foi idealizada (talvez ainda o seja) pelo jusnaturalismo (entenda-se a amplitude do fenômeno, desde as premissas aristotélicas até a rigidez dos contratualistas)". PIRES, Alex Sander Xavier. Homem, sociedade e direito: síntese jusfilosófica voltada ao jusnaturalismo. Disponível em: http://www.cp2.g12.br/blog/perspectiva

sociologica/edicoes-anteriores/jan-jul-2011-no-6-e-7/homem-sociedade-e-direito-sintese-jusfilosofica- voltada-ao-jusnaturalismo/. Acesso em 05/07/2016.

seria tão natural ou espontâneo quanto um modelo de Estado máximo, a depender das circunstâncias históricas de cada nação.

Ainda que se entenda que as revoluções liberais do século XVIII conduziram a um modelo de Estado identificado com valores da burguesia detentora do poder econômico e empenhado em "limitar o poder político tanto internamente (pela sua divisão) como externamente (pela redução ao mínimo de suas funções perante a sociedade)"244, de tal entendimento não se pode extrair a singela conclusão de que tenham visado anular ou ao menos reduzir os mecanismos de intervenção estatal. O que houve, de fato, foi um direcionamento da atividade interventiva de acordo com a nova organização da sociedade que a partir dali se pretendia construir e na qual a presença forte do Estado continuaria sendo imprescindível.

A ideia de que paira uma ordem natural sobre o processo econômico é uma visão muito mais ideológica do que científica, não se podendo falar que as primeiras constituições liberais (constituições-garantia), pelo fato de não estabelecerem qualquer papel ativo para o Estado na economia, tenham sido neutras em matéria econômica, eis que "implícita ou explicitamente todas elas optam, acolhem e consagram um dado sistema que se dessume do conjunto de seus dispositivos"245.

Em todas as economias de mercado que se sucederam a partir do último quartel do século XVIII, na esteira das primeiras constituições de viés liberal, revelou-se fundamental a codificação do Direito Privado nos países de tradição romano-germânica e o desenvolvimento paralelo que, embora formalmente diverso, também ocorreu nos países de tradição anglo-saxônica246. A garantia das liberdades individuais, a proteção da propriedade privada e de outros interesses típicos do mercado capitalista foram proclamados não apenas frente ao Estado, mas, inevitavelmente, por intermédio do Estado, tendo-se adotado medidas legislativas e administrativas sem as quais, no dizer de Jorge Miranda, jamais poderiam ser de

244

MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 47.

245

NUSDEO, Fábio. Op. cit., p. 108. O autor faz alusão à Constituição americana de 1787, comentada nas obras de Charles Beard (How capitalist is the Constitution?; The Constitution and the protection os capitalism), nas quais se demonstra que "a presença ou a ausência de previsão para a atividade estatal no campo econômico e/ou social correspondem a duas posições bem definidas, sendo a escolha por uma delas no bojo constitucional uma opção racional e conscientemente adotada pelos vários povos em cada fase de sua trajetória histórica. Fica claro, ademais, terem sido as constituições garantia ou liberais editadas a partir de fins do século XVIII o primeiro e fundamental instrumento para a implantação do sistema descentralizado ou autônomo e, como tal, nada tinham de neutralidade ou de absenteísmo quanto à vida econômica". Ibid., p. 108-109.

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fato preservados naquele contexto revolucionário247. Como salienta Eros Grau, "atuação no campo econômico, o Estado sempre desenvolveu", sendo apenas que agora, com as mudanças operadas com a implementação de políticas públicas, "o faz sob e a partir de renovadas motivações e mediante a dinamização de instrumentos mais efetivos", já que, "de resto, ainda ao tempo do liberalismo era o Estado, seguidas vezes, no interesse do capital, chamado a 'intervir' na economia"248.

Por tudo quanto foi dito, pode-se dizer que há até mesmo uma certa redundância ao falar em Estado intervencionista, pois Estado e intervenção são realidades indissociáveis, variando apenas, por escolhas políticas de cada nação, a amplitude e a forma de intervenção do Estado na área econômica e na área social.

A tradicional oposição entre mercado e Estado, a partir da qual os representantes do "mercado puro" glorificam o mercado e demonizam o Estado revela-se historicamente equivocada, pois, como assinala Friedrich Müller, "em todos os tempos só os sistemas mistos foram estáveis"249. Também Vital Moreira destaca que "o capitalismo auto-regulado de dentro pelo mercado, sem interferência exterior, nunca existiu"250, porquanto, na atualidade, as economias se tornaram irreversivelmente mistas, seja no tocante à propriedade dos meios de produção, seja "sobretudo quanto aos seus mecanismos de regulação, conjugando o mercado, a regulação pública e a auto-regulação profissional"251.

247

Sem o aparato de intervenção do Estado não se poderia cogitar do estado de coisas que se instaurou com o modelo liberal, com o "realce das liberdades jurídicas do indivíduo, como a liberdade contratual; a absolutização da propriedade privada a par das liberdades; a recusa, durante muito tempo, da liberdade de associação (por se entender, no plano dos princípios, que a associação reduz a liberdade e por se recear, no plano prático, a força da associação dos mais fracos economicamente); e desvios aos princípios democráticos (apesar da sua proclamação formal), nomeadamente, através da restrição do direito de voto aos possuidores de certos bens ou rendimentos, únicos que, tendo responsabilidades sociais, deveriam ter responsabilidades políticas (sufrágio censitário)". MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 47.

248

GRAU, Eros. Op. cit., 2003, p. 14-15.

249

MULLER, Friedrich. A limitação das possibilidades de atuação do Estado-nação face à crescente globalização e o papel da sociedade civil em possíveis estratégias de resistência. In: BONAVIDES, Paulo; LIMA, Francisco Gérson Marques de; BEDÊ, Faya Silveira (Org.). Constituição e

democracia: estudos em homenagem ao prof. J. J. Canotilho. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 209-

218.

250

MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e administração pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 23.

251

Ibid., p. 21. Explica o jurista lusitano que, "se o predomínio do princípio do mercado - reforçado na última década e meia - não permite designar as economias contemporâneas senão como economias-

de-mercado, isso não deve fazer obnubilar o papel que a regulação estadual continua a ter - desde

logo na própria sustentação do mercado - nem o lugar que cabe às múltiplas formas de auto- regulação colectiva que se desenvolvem em diversos sectores. Na actualidade, a performance da

Considerando a variação de postura do Estado frente aos fenômenos que compõem a vida econômica e utilizando como referencial os dois últimos séculos, Francisco Cavalcanti aponta basicamente três formas de intervenção do Estado na ordem econômica: a) como agente da atividade econômica, notadamente por meio da atuação de empresas estatais; b) como ente regulador das atividades, editando normas, fiscalizando e impondo sanções aos agentes econômicos; c) através de atividades indutoras, concedendo incentivos e fomentando posturas de interesse público por parte dos agentes econômicos252. O autor reconhece a tendência atual de se reduzir cada vez mais o papel do Estado como agente da atividade econômica, o que acaba levando ao incremento das suas funções reguladoras, traçando-se um novo perfil para a Administração Pública, levando em conta a pluralidade de interesses públicos e a necessidade de regulações específicas e relativamente independentes253.

Isto posto, se traçarmos, em linhas gerais, um panorama histórico da intervenção do Estado, tomando como base a realidade do Ocidente e o que veio se sucedendo nos países que primeiro colheram os frutos da revolução industrial e mantiveram-se fiéis ao modo de produção capitalista, poderíamos apontar a seguinte cronologia:

I) do final do século XVIII a meados do século XIX - intervenção sob influxos do constitucionalismo liberal e de um Direito privado afinado com os ideias do livre mercado e da segurança jurídica (Estado Liberal clássico, com poderes de polícia restritos à manutenção da ordem pública e à defesa da propriedade privada);

economia - apesar do predominantemente privada - é uma responsabilidade do Estado. Com a crescente complexidade da regulação económica tornou-se imprescindível a cooperação das organizações econômicas na definição e implementação das políticas económicas. Essa cooperação entre o Estado e a economia pode bastar-se com esquemas de colaboração ou participação na definição das medidas de política económica; mas também pode elevar-se ao ponto de investir ou conseguir às organizações económicas a assunção de funções regulatórias". Ibid., loc.cit.

252

CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Reflexões sobre o papel do estado frente à atividade econômica. Revista Trimestral de Direito Público, n. 20. São Paulo: Malheiros, 1997.

253

"A ideia de aprimoramento do exercício pelo Estado de funções reguladoras cresce e ganha importância na medida em que ele afasta-se do papel de agente das atividades reguladas. Enquanto assumia esse duplo papel a premência do controle parecia não existir, embora, em muitas situações fosse patente a ineficiência da atuação estatal e a lacuna quanto à regulação das atividades exercidas. Aquela necessidade de exercício do poder regulador e de polícia é observável com maior nitidez no tocante às atividades econômicas, sobretudo, quando o Estado de seu exercício se afasta, passando a serem essas tarefas exercidas por empresas privadas, cuja atuação se pauta, normalmente, na ideia de lucro, com redução de custos e aumento de preços de bens e serviços". CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes. Revista de Direito Administrativo, n. 219. Rio de Janeiro, jan./mar./2000, p. 253-270.

II) do final do século XIX até a Segunda Guerra Mundial - intervenção do Estado no domínio econômico, no sentido de corrigir as falhas do mercado (Estado Liberal fiscalizador, com poderes de polícia também sobre a ordem econômica), ampliada após a Primeira Guerra Mundial e com a queda da bolsa americana em 1929;

III) do pós-guerra até o final do século XX - maior intervenção do Estado como agente prestador no atendimento direto das demandas coletivas, as quais o mercado, ainda que sob fiscalização e operando sem falhas, não seria capaz de atender (Estado do Bem-Estar Social, com ampliação da administração burocrática);

IV) do final do século XX até os dias atuais - mudança de parâmetros de intervenção do Estado, mantendo a função de agente ordenador da atividade econômica, contudo, devolvendo ao mercado o papel de propiciar a satisfação das demandas coletivas (Estado Regulador e Fomentador, de administração gerencial, que acabou recebendo a alcunha de neoliberal).

Obviamente tal descrição de etapas históricas é uma simplificação de realidades muito distintas e complexas que se travaram em cada país. Basta citar que nos Estados Unidos da América, dada a menor participação do Estado como agente econômico, a referida etapa III não se sucedeu com a ampliação da administração burocrática, optando-se por lançar mão de técnicas de regulação254, as quais, em países como o Brasil, serviram a fins exatamente opostos, para enxugar a máquina estatal255.

Nos EUA, as técnicas de regulação vieram sendo empregadas desde a década de 30 do século passado, com a implementação do New Deal, num contexto político e ideológico de defesa da maior intervenção do Estado na economia visando

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Francisco Cavalcanti destaca ser natural que "as técnicas reguladoras tenham se desenvolvido, inicialmente, em Estados nos quais tenha havido, historicamente, menor participação do setor público