detrimento da imparcialidade como mecanismo de garantia da paridade de armas
Caberá aqui tratar do atributo predicativo essencial do exercício jurisdicional, qual seja a imparcialidade. Certo de que também assim o faremos no último capítulo da presente tese, aqui reportaremos de que forma a paridade de armas pode e é afetada pelo desvio da conduta parcial dentro do ambiente do processo.
O enfoque sob a imparcialidade e o discurso retórico judicial se faz e se impõe necessário no presente trabalho para demonstrar que a paridade de armas depende do exercício jurisdicional funcionalmente imparcial. Como já dito anteriormente, a imparcialidade no sistema nacional encontra-se como pressuposto de poder jurisdicional. No sistema italiano está alçada à condição
de realização do sistema acusatório do justo processo, constitucionalizada no artigo 111 na CFI.
Claudio Faranda já assestava que “La funzione di analisi è facilitata dalla
parzialità delle parti, così come la funzione di sintesi, ossia di scelta, è facilitata dalla posizione d’imparzialità del giudice, dalla mancanza cioè di un interesse personale ad una prederminata configurazione del fatto”. 172
Não obstante, tenta se justificar o ativismo judicial penal sob forte discurso protecionista da paz social, da sociedade, ou, no exagero metafórico, de toda a humanidade, criando-se a necessidade de municiar o referido ator jurísdicional de superpoderes. A sociedade, ávida pelo aparecimento do super- homem, aplaude a “moral vedete” dos discursos moralizantes e normatizadores dos juízes midiáticos.173 E estes devolvem em condenações gigantescas a
confiança depositada pelo povo sedento de justiça, sem notar que ali também deveria ter sido realizada ação partindo da premissa da inocência e da culpabilidade formada por provas em condições de paridade, reguladas por um contraditório mecanicizado através da imparcialidade judicial.
A contenção dos crimes abjetos, bárbaros, enfim, hediondos, merece toda a repulsa violenta com direito aos medievos enxofre, fogueira e muito sangue, tudo sendo devidamente plasmado na “tela mágica da informação”, nos programas “show dos horrores” conduzidos por jornalistas que fomentam e buscam o sensacionalismo no despertar dos sentimentos mais primitivos do ser
172
Op.cit.p.12. 173
ROSA, Alexandre Morais. Decisão Penal: a Bricolage de Significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 229.
humano.174 Kramer e Sprenger, na obra Malleus Malleficarum – O martelo das feiticeiras, escrita em 1484, para alimentar a necessidade inquisitória da condenação e o escárnio público ensinavam: “E assim os acusados devem ser
torturados para que confessem o seu crime. Qualquer pessoa de qualquer classe, posição ou condição social, sob acusação dessa natureza, pode ser submetida à tortura, e a que for considerada culpada, mesmo tendo confessado o seu crime, há de ser supliciada , há de sofrer todas as outras torturas prescritas pela lei, a fim de que seja punida na proporção de suas ofensas”.175
É mais ou menos o que ocorre nos dias de hoje. Todo vilipêndio e vitupério ao criminoso são insuficientes para aplacar a sede das paixões da vingança medieva. Até parece que a inocência é uma afronta à volúpia da condenação ao criminoso. Ser inocente passou a ser sinônimo de ousadia do “acusado-criminoso”. O problema centra-se na seguinte indagação: mas quem é o criminoso? Afinal, muitas condutas acontecem no tecido social, tais como dirigir embriagado, possuir cds, bolsas, relógios, canetas, tênis e óculos falsificados, conferir presença em audiência a quem não se faz presente, xerocopiar livros, fazer ligação clandestina da tv a cabo, declarar valores menores aos imóveis para pagar menos impostos, manter contas em paraísos fiscais − e tais pessoas nem se sentem assim “tão” criminosos, aliás não se sentem nada criminosos.
174 BOURDIEU, Pierre. Sobre a televisão. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 74. 175
KRAMER, Heinrich, SPRENGER, James. O martelo das feiticeiras. 19.ed. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 2007, p. 55.
O etiquetamento posto sobre os ombros daquele que ostentará o estigma de criminoso e o epíteto de “inimigo do povo” passa pela arbitrária e despótica seletividade dos bens jurídicos relevantes e pela escolha de “provas verdadeiras” da autoria e da materialidade delitiva, ainda que tenham de ser impostas por métodos silogísticos. E é através dessa linguagem, que Barthes denominou de encrática (a que se produz e se espalha sob a proteção do poder e da repetição), que se alcança a estereotipização do criminoso, do crime e do “bem” jurídico tutelado penalmente.176
Neste diapasão o juiz midiático labora com relevância maquiavélica ao buscar com incessante frenesi a repetição de ter obtido a prova cabal da condenação do criminoso, ajustando a bitola da verdade real como o único fim em si mesmo, utilizando-se do discurso protecionista e hipócrita como a solução para todos os problemas do mal: a cadeia.
A utilização do discurso encrático através de chavões e frases pré- fabricadas, como “agente que denota periculosidade pela prática de crime
grave em face de um desassossego de uma sociedade pacata e ordeira”, tem
sido a tônica para a condenação dos acusados em crime de roubo na cidade de São Paulo. A realidade não é diferente quando do decreto de medidas cautelares. Sem soçobros, tais escolhas afundam o processo hermenêutico em mar de idiossincrasias, afastando-se, e muito, do Estado Democrático de Direito valorado na Carta Magna pela seleção do primado dos direitos
fundamentais, mormente quando se tem no processo a visão de uma atividade paritária de partes ajustada e garantida por um juiz “terzo e imparziale”.177
A verdade descrita nas decisões cautelares penais midiáticas, sob o perfilhar de um processo lógico-dedutivo medíocre manejado pelo senso comum teórico, possui matizes ilegítimos acerca do garantismo penal, como adverte Luigi Ferrajoli: “Sob tal aspecto, a captura do imputado suspeito
imediatamente após o fato representa indubitavelmente, a medida de defesa social mais eficaz: primeiro se pune, e, depois se processa, ou melhor, se pune processando”. 178 Assumindo abertamente que o discurso judicial aplicado atualmente é um discurso de poder, de controle e segurança jurídica, pleiteado pela massa coletiva que crê na divindade do jurista-juiz, substituindo-se a figura do Pai, sendo por ora o portador da infalibilidade justicial, Warat afirma que “nenhum homem pronuncia legitimamente palavras de verdade se não é filho
(reconhecido) de uma comunidade científica de um monastério de sábios” . Tal
assunção reforça a crença de o poder da revelação da norma estar umbilicalmente ligado ao Divino, tanto é que tal gênese repousa sua hoste histórica no Direito Canônico.179E a atual formação deste “monastério de sábios” ocorre na casta daqueles que conseguem a “difícil” aprovação nos concursos públicos da magistratura nacional, creditando-se os louros da genialidade suprema do Direito, quando então se sentem verdadeiramente ungidos pela Divindade, tal qual na assertiva bíblica de que “muitos serão os
177
ROBERTO, Welton. Decisão Penal Benigna: Retroatividade. Curitiba: Juruá, 2007, p. 64/65. 178
op. cit., p. 623.
179
WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao Direito: a epistemologia jurídica da modernidade. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1995, p. 68.
chamados e poucos serão os escolhidos”. Todavia, como bem assevera Lédio Rosa de Andrade: “Decora-se o direito dogmático, e a aprovação é corolário. Desnecessária qualquer sensibilidade e senso de justiça social. Um desumano de memória fotográfica pode tirar primeiro lugar”. Assim, a assunção da sapiência absoluta do “juridiquês” moderno nos leva a questionar as decisões penais formais, desprovidas de qualquer cunho valorativo constitucional, fazendo valer a regra pela regra, o Direito como fundamento ôntico, e só.180
Transformam-se os juízes nos sábios que devem revelar o texto normativo, impregnando-o com sua subjetividade própria e emprestando um pouco de si para a construção do novo Direito moderno. Interpretam a lei e dizem o que é justo, verdadeiro, correto, ou seja, sentem a Divindade nos arrazoados de suas escolhas que, muitas vezes, são realizadas por assessores não “tão divinos” assim.
O grande problema da nova forma de interpretação a partir do giro neoconstitucional da atualidade, sobrepondo-se ao processo lógico-dedutivo formal, é que os atores jurídicos, principalmente os hermeneutas autênticos, não se acostumaram a trabalhar com os valores ínsitos nos princípios, negando-lhes carga normativa, e, por conseguinte, a efetividade, principalmente quando está em questão a garantia de que as partes devem influenciar de forma positiva seu convencimento, não com discursos linguísticos ou retórica rocambolesca, mas na real formação da prova sobre o fato.
180
A formação do jurista, ainda arraigada no processo positivista-legalista, impede-o de alcançar a visão valorativa do princípio, mormente os de matizes constitucionais. Todavia, quando se tenta fazer alguma utilização dele, predomina o império do senso comum teórico sob uma apropriação equivocada da racionalidade weberiana, desaguando quase sempre na lógica formal dedutiva míope e fugindo da exata atribuição do sentido ético fundante do princípio. Assim se verifica no exemplo da prisão temporária que desrespeita a presunção de inocência do suspeito/indiciado/ acusado para criar o clima de necessidade preventiva imposto em razão da DEFESA SOCIAL, muito embora tal instituto – o da prisão temporária − não consiga suportar sério confronto de ordem jurídico-constitucional.181Talvez por isso o processo penal que se pratica
na atualidade possa ser batizado de kafkiano, por não se compreender o que se faz, e por que se faz, mas por cumprir as regras mecanicamente, sem sequer questionar se são estas constitucionais ou não, se se fundam em valores primários de validade, se estão ordenadas por princípios retores da aplicação normativa, ou seja, se efetivamente estão dentro do padrão due
process of law – hoje, JUSTO PROCESSO PENAL −, seguindo-se tão somente
o senso comum teórico dos juristas de manuais.182
181
ROSA, Alexandre Morais. Decisão Penal: a Bricolage de Significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 113.
182
“Estes senhores que vêm aqui, e eu, desempenhamos um papel completamente acessório em seu assunto, do qual, para dizer a verdade, não sabemos quase nada. O certo é que está detido. Isto é tudo quanto sei”. KAFKA, Franz. O processo. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 47.