De la race à la citadinité

Robert Alexy opera com a questão do princípio da proporcionalidade a partir do estudo dos direitos fundamentais e da colisão entre eles. Assim, insere o modelo de valores no modelo de princípios, a partir da atribuição de peso relativo aos princípios de direitos fundamentais. Para isso, esclarece que o Tribunal Constitucional Alemão em muitas ocasiões concebe as normas de direito fundamental como típicos princípios. Assim, indica que o princípio da proporcionalidade consiste, na verdade, em um mandamento de otimização, quiçá uma máxima de proporcionalidade. Desta forma, confere uma racionalidade procedimental realizada através da ponderação e da argumentação

jusfundamental correta.

Uma vez que afirma não existir uma relação de precedência condicionada absoluta entre os princípios ou valores constitucionais, em que nenhuma das normas é inválida e nenhuma possui uma precedência absoluta, a colisão entre os princípios exige uma ponderação de valores aplicáveis ao caso em exame. A partir da constatação de que entre a teoria dos princípios e a máxima da

proporcionalidade, existe uma conexão304, afirma que a análise do Tribunal

Constitucional Alemão nas relações de colisão entre princípios e os direitos

303 BONAVIDES, P. op. cit., p. 396. Neste sentido recorde-se a locução constitucional: art. 5o. § 2° os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados(..)

fundamentais. Há que se empregar a máxima da proporcionalidade em suas três formas: primeiramente partir da verificação da adequação, em seguida da necessidade da medida e, por último, caso não se chegue a uma solução, há que se valer de um terceiro subprincípio, a máxima da proporcionalidade em sentido estrito.

Os três subprincípios do princípio da proporcionalidade que ele descreve como máximas parciais são as adequações entre meio e fim, a necessidade ou o postulado do meio mais benigno, e a proporcionalidade em sentido estrito, que para ele consubstancia-se em verdadeiro postulado da ponderação305. Este último, a proporcionalidade em sentido estrito, esclarece que se trata da relativização das possibilidades jurídicas. Os dois primeiros, a adequação e a necessidade, constituem-se em mandamentos de otimização em relação às possibilidades fáticas. Estabelece ainda que estes três subprincípios não são verdadeiros princípios, pois não sofrerão a relação de ponderação ou precedência condicionada entre si. Outrossim, como funcionam de maneira a serem ou não satisfeitos (acarretando, com isso, a ilegalidade), constituem-se em verdadeiras regras306, uma vez que funcionam à maneira do tudo ou nada.

No que tange as objeções quanto à racionalidade e à segurança dos juízos fundados na ponderação, Alexy adverte que a prevalência condicionada de um princípio sobre outro deve ser sempre fundamentada e, portanto, controlável racionalmente. Além disto, lembra que a ponderação não acarreta num único resultado correto, mas este fato por si só não determina a irracionalidade do

305 Cf. ALEXY, idem. p. 112-113. 306 Cf. ALEXY, idem, p. 112.

método, o que deve advir da argumentação jusfundamental correta. Desta forma, a racionalidade não pode ser apenas a normativa em se tratando de um sistema aberto.

A lei da ponderação, sob a qual se vai inferir o alcance de um determinado princípio, traduz-se na medida em que quanto maior o grau da não

satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior deverá ser a importância

da satisfação de outro, e essa regra vale para todos os princípios307. Ela deixa

claro que os princípios adquirem sua importância e peso no trato com outros princípios e regras. Assim, seu valor será sempre relativo. Ainda alerte-se para o fato de que este modelo de ponderação busca a otimização de um princípio, com o que corresponde ao princípio da concordância prática proposto por Hesse308.

A colisão pode manifestar-se de duas formas: a horizontal (direito de um indivíduo versus o direito de outro indivíduo) ou a vertical (direito do indivíduo versus Estado ou direito da comunidade)309. Em ambos os casos o particular tem direito à proteção.

Canotilho, no que segue Alexy, considera que no trato dos direitos fundamentais, o princípio da reserva legal sofre mutações, já que, a lei, neste momento, está vinculada a valores e fins.

A crítica de Habermas310 à teoria de Alexy funda-se essencialmente no ponto referente aos valores. Segundo ele, a inserção de valores dentro de um modelo de princípios toma-se equivocada, pois suas qualidades e sua

307 ALEXY, R. Op.cit.,p. 161. 308 Cf. ALEXY, R. Op. Cit., p. 167. 309 Cf. STEINMETZ, W. Op. cit., p. 139. 310 Cf. HABERMAS, J. Op. c it, p. 316-317.

aplicabilidade são inconciliáveis e situam-se em quatro níveis. O primeiro deles alude a que princípios são normas. Possuem, em conseqüência, um caráter deontológico. Os valores não são normas, mas constituem preferências compartilhadas, radicam em uma justificação teleológica. O segundo nível consolida-se na idéia de que princípios são válidos ou inválidos, uns valores são preferíveis aos outros. No terceiro aspecto ou nível, Habermas reporta que os princípios são mandamentos, prevêem a obrigatoriedade absoluta do seu cumprimento, os valores são sempre relativos. O quarto nível supõe que os princípios implicam a coerência do sistema. Já os valores estão sujeitos a tensões pela sua flexibilidade. Na mesma linha, afirma que os direitos fundamentais constituem-se em normas obrigatórias e não preferíveis. Parece, ao que tudo indica, que Habermas tem razão ao afirmar que apenas a transparência das decisões e a racionalidade demonstrada, não a transformam em racionalidade democrática e legítima. Por outro lado, a exigência da fundamentação correta orientada pelos direitos fundamentais confere a legitimidade no sentido de afastar a arbitrariedade dos julgados.