C. Tatouage
I. RÔLE DANS LA PROMOTION DE LA PREVENTION ET DU DEPISTAGE
A ideia de um contrato onde os seus protagonistas (contratante e contratado) ocupam papéis de adversários foi alterada por uma ideia de parceria, uma verdadeira visão de affectio contractus. O direito civil, outrora tão poderoso nas questões privadas, cede espaço a uma interpretação cada vez mais constitucional de seus institutos. Não significa afirmar que há uma perda no funcionamento dos digestos civis, mas sim uma recondução dos seus dispositivos à unidade constitucional, conforme leciona Pietro Perlingieri260 a “[...] tais problemas será necessário dar uma resposta, procurando-a no sistema como um todo, sem apego à preconceituosa premissa do caráter residual do código e, por outro lado, sem desatenções às leis cada vez mais numerosas e fragmentadas”.
Esse sistema como um todo é denominado pela doutrina como a Constitucionalização do Direito ou Filtragem Constitucional como bem explicita Luiz Roberto Barroso261:
Nos Estados de democratização mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil, a constitucionalização do Direito é um processo mais recente, embora muito intenso. Verificou-se, entre nós, o mesmo movimento translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida na Itália: a passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico. A partir de 1988, e mais notadamente nos últimos cinco ou dez anos, a Constituição passou a desfrutar já não apenas da supremacia formal que sempre teve, mas também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios. Com grande ímpeto, exibindo força normativa sem precedente, a Constituição ingressou na paisagem jurídica do país e o discurso operadores jurídicos. [...] Do centro do sistema jurídico foi deslocado o velho Código Civil. Veja-se que o direito civil desempenhou no Brasil - como alhures - o papel de um direito geral, que precedeu muitas áreas de especialização, e que conferia certa unidade dogmática ao ordenamento. A própria teoria geral do direito era estudada dentro do direito civil, e só mais recentemente adquiriu autonomia didática. No caso brasileiro, deve-se registrar, o Código Civil já tinha perdendo influência no âmbito próprio direito privado. É que, ao longo do tempo, na medida em que o Código envelhecia, inúmeras leis específicas foram editadas, passando a formar microssistemas autônomos em relação a ele, em temas como alimentos, filiação, divórcio, locação, consumidor, criança e adolescente, sociedades empresariais. A exemplo do que se passou na Itália, também entre nós deu-se a descodificação do direito civil fenômeno que não
260 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil - Introdução ao Direito Civil Constitucional. 2. ed. Tradução de
Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 6.
261 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizaçào do Direito. Revista de Direito
foi afetado substancialmente pela promulgação de um novo Código Civil em 2002, com vigência a partir de 2003. [...] Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si - com a sua ordem, unidade e harmonia - mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do direito. Este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes já assinalado, a constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua principal marca a inclusão da Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional. [...] "À luz de tais premissas, toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional. Qualquer operação de realização do direito envolve a aplicação direta ou indireta da Lei Maior. Aplica-se a Constituição: "a) DIRETAMENTE, quando uma pretensão se fundar em uma norma do próprio texto constitucional. Por exemplo: o pedido de reconhecimento de uma imunidade tributária (CF, art. 150, VI) ou o pedido de nulidade de uma prova obtida por meio ilícito (CF, art. 5º, LVI); "b) INDIRETAMENTE, quando uma pretensão se fundar em norma infraconstitucional, por duas razões: "(i) antes de aplicar a norma, o intérprete deverá verificar se ela é compatível com a Constituição, porque se não for, não deverá fazê-la incidir. Esta operação está sempre presente no raciocínio do operador do Direito, ainda que não seja por ela explicitada; "(ii) ao aplicar a norma, o intérprete deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos fins constitucionais. "Em suma: a Constituição figura hoje no centro do sistema jurídico, de onde irradia sua força normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, não apenas como parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas também como vetor de interpretação de todas as normas do sistema”.
Assim, o contrato além de regular direitos, obrigações, transferência de riquezas, organização da atividade empresária, dentre outras funções, agora também ostenta a qualidade de ser um instrumento de efetivação dos direitos fundamentais, pois, da mesma forma que a empresa (atividade) não pode estar deslocada dos princípios constitucionais que regem a atividade econômica brasileira, o contrato (uma forma de expressão da atividade empresária) também não poderia estar, pois, conforme João Glicério de Oliveira Filho262 a: “[...] movimentação do indivíduo que o tornará estabelecimento empresarial e, consequentemente, o fará empresário depende de que este contrate com fornecedores para que possa contratar com seus clientes, intermediado pelo contrato com seus empregados”.
Tem-se, portanto, que toda e qualquer cláusula negocial deve estar vinculada e expressar, além da vontade das partes e da lei, uma vontade constitucional e social. Logo, a
262 OLIVEIRA FILHO, João Glicério de. Fundamentos Jurídicos da Função Social da Empresa. Bahia, 2008. 147
f. Dissertação (Mestrado em Direito Privado e Econômico) - Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2008. p.
126. Disponível em:<
https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/12323/2/DISSERTA%C3%87%C3%83O%20DE%20MESTRADO%20 UFBA%20ELEMENTOS%20TEXTUAIS.pdf>. Acesso em: 26 jan. 2015.
regulação da atividade privada deve expressar de forma indubitável a opção constitucional de privilegiar direitos fundamentais, dentre eles, a dignidade da pessoa humana em seu sentido mais amplo. Nesse ínterim, uma nova concepção do contrato agora voltada não apenas para os seus requisitos de validade formal, mas também para os seus efeitos para com a sociedade serão levados em consideração263.
Essa visão menos voltada ao campo das obrigações reconhece no contrato um efeito mais abrangente, um efeito além do econômico, um efeito social e mais humano, como registra Orlando Gomes264 para quem:
[...] o direito das obrigações constitui a base, não somente do direito civil, senão de todo o Direito: o Direito Comercial, o Direito Administrativo, o Direito Internacional, privado ou público, funcionam à base de relações obrigacionais que tendem a adaptar interesses mui diversos, mais ou menos especializados, cabendo dizer, sem exagero, que o conceito de obrigação constitui armadura e o substrato do Direito e, ainda, de modo geral, de todas as ciências sociais.
Dessa sorte, tem-se que o operador do Direito, ao apreciar o que se denomina teoria geral do contrato, deve, além de compreender os seus requisitos e elementos constitutivos, compreender seus princípios, representados por cláusulas gerais que permitem o manuseio dos princípios não apenas da ciência que envolve os contratos, mas também daqueles que regem todo o Direito265.
A denominada ordem pública do contrato, ao lado da autonomia privada e boa-fé objetiva, direcionam o entendimento de que a paridade do contrato se estende além das questões formais, adentrando no plano fático, como indica Fernando Noronha266 ao afirmar que a: “[...] pressuposta pela justiça formal, a posição igualitária no momento de contratar, é entendida em
263 “Têm-se, então, uma nova concepção de contrato, que, pautado nos princípios constitucionais da dignidade,
socialidade e igualdade, vêm sua validade e eficácia condicionadas à verificação do momento da manifestação de vontade, análise das condições socioeconômicas dos contratantes, além do impacto que o efeito da avença provocará na sociedade, ou seja, a análise da validade e eficácia do contrato leva em consideração um conjunto de fatores que escapam da esfera do interesse particular dos contratantes e desembocam no interesse da coletividade” (Idem, p. 129).
264 GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1980. p. 01.
265 MARTINS, Fernando Rodrigues. Direitos Humanos Fundamentais e Relações Jurídicas Contratuais. Revista
De Jure, Belo Horizonte, vol. 08, p. 547-565, jul./dez. 2007. p. 550. Disponível em:< https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/238/direitos%20humanos%20fundamentais_ Martins.pdf?sequence=1>. Acesso em: 19 jan. 2016.
266 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé,
termos teóricos, é uma igualdade de oportunidades; quem contrata deve ter a liberdade de decidir, deve estar em pleno gozo de suas faculdades e normalmente esclarecido sobre a transação que faz”. Portanto, os direitos de personalidade267 desentranharam-se de uma visão estritamente civilista, formalista, e passam a ser vistos, conforme defende Martins268, como um: “direito à existência e às consequências de viver”.
Partindo de tal corolário, verifica-se que aos particulares também é licita a iniciativa de efetivar direitos fundamentais por meio de seus contratos.
Prova do contexto apresentado é a iniciativa do Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social, Instituto Observatório Social, ONG Repórter Brasil e OIT/Brasil ao se vincularem ao PNE269, que visa definir possíveis restrições comerciais às pessoas (jurídicas ou físicas) que tiverem identificadas em suas respectivas cadeias produtivas práticas de trabalho que possam ser reconhecidas como análogas à escravidão.
O PNE agremia diversas empresas (brasileiras e internacionais), atualmente composto de 250 empresas que, juntas, correspondem a 30% do PIB Nacional, sendo o PNE gerido por um comitê composto pelo Instituto Ethos, o Instituto Observatório Social, a OIT/Brasil e a ONG Repórter Brasil, que além de combater o trabalho escravo, também possui o objetivo de promover o trabalho decente, assim como outras medidas a saber:
Definição de metas específicas para a regularização das relações de trabalho nessas cadeias produtivas, o que implica na formalização das relações de emprego pelos produtores e fornecedores, no cumprimento de todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias e em ações preventivas referentes à saúde e à segurança dos trabalhadores; - Definição de restrições comerciais às empresas ou pessoas identificadas na cadeia produtiva que se utilizam de condições degradantes de trabalho associadas a práticas que caracterizam a
267 “[...] os direitos humanos são, em princípio, os mesmos da personalidade; mas deve-se entender que quando se
fala em direitos humanos, referimo-nos aos direitos essenciais do indivíduo em relação ao direito público, quando desejamos protegê-los contra as arbitrariedades do Estado. Quando examinamos os direitos de personalidade, sem dúvida nos encontramos diante dos mesmos direitos, porém sob o ângulo do direito privado, ou seja, relações entre particulares, devendo-se, pois, defendê-los frente aos atentados perpetrados por outras pessoas”. (TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 33).
268 MARTINS, Fernando Rodrigues, 2007, op. cit., 558.
269“Assinado em 19/05/2005, em uma solenidade realizada no auditório da Procuradoria Geral da República em
Brasília-DF, o Pacto Nacional é um compromisso voluntário assumido por cerca de 200 empresas visando dignificar e modernizar as relações de trabalho em suas cadeias produtivas. Em outras palavras, o Pacto Nacional colocou na agenda dos empresários e da sociedade brasileira esforços para dignificar, formalizar e modernizar as relações de trabalho em todos os segmentos econômicos”. (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO/BRASIL. Combatendo o Trabalho Escravo Contemporâneo: o exemplo do Brasil. Brasília: OIT/BR, 2010. p. 157. Disponível em: < http://www.oit.org.br/node/307>. Acesso em: 20 jan. 2016).
escravidão; - Apoio às ações de reintegração social e produtiva dos trabalhadores que ainda se encontram em relações de trabalho degradantes ou indignas, garantindo a eles oportunidades de superação da sua situação de exclusão social, em parceria com as diferentes esferas de governo e organizações sem fins lucrativos; - Apoio às ações de informação aos trabalhadores vulneráveis ao aliciamento de mão-de-obra escrava, assim como campanhas destinadas à sociedade para a prevenção da escravidão; - Apoio às ações, em parceria com entidades públicas e privadas, no sentido de propiciar o treinamento e o aperfeiçoamento profissional de trabalhadores libertados; - Apoio às ações de combate à sonegação de impostos e à pirataria; - Apoio e debate de propostas que subsidiem e demandem a implementação pelo poder público das ações previstas nos Planos Nacionais para a Erradicação do Trabalho escravo; - Monitoramento das ações descritas anteriormente e do alcance das metas propostas, tornando públicos os resultados desse esforço conjunto; - Sistematização e divulgação da experiência, de forma a promover a multiplicação das ações que possam contribuir para o fim da exploração do trabalho degradante e do trabalho escravo em todas as suas formas, no Brasil e em outros países; - Avaliação, após um ano da assinatura desse termo de compromisso, dos resultados da implementação das políticas e ações previstas no Pacto”270.
Deste modo, empresas com grande peso econômico alteraram seus contratos, inserindo cláusulas de restrição comercial para todos aqueles que forem flagrados no exercício de tal vedada prática de exploração do trabalho. Segundo o site Repórter Brasil, empresas como o Wal-Mart cortaram parcerias comerciais com frigoríficos que tinham fornecedores envolvidos com a utilização de trabalho análogo à escravidão.
Ademais, o PNE fez surgir uma nova espécie de governança social, pois as empresas passaram a verificar as suas próprias cadeias produtivas para expurgar todo aquele que porventura estiver ligado com a prática de trabalho análogo à escravidão. Como exemplo, líderes no segmento do etanol (Petrobrás e o Grupo Ultra) ao cortar de sua lista de fornecedores utilizadores de trabalho escravo gerou um grave problema às usinas. Por fim, instituições financeiras (públicas ou privadas) inviabilizam operações financeiras (empréstimos) às empresas que se encontrem maculadas pela “Lista Suja”271.
Não pairam dúvidas acerca da importância que o PNE possui no combate à erradicação de trabalho em situações análogas à escravidão em território brasileiro. Seus resultados foram tão significativos que suas inovações foram incorporadas ao 2º PNTE.
270 Idem, p. 157-159.
271 Repórter Brasil, internet, (s.d). Disponível em:< http://pacto.reporterbrasil.org.br/conteudo/view/4>. Acesso