Ao adentrar, na temática da tutela jurisdicional, percebe-se que a reforma processual de 1994, trouxe ao cenário processual dois tipos de tutela provisória instrumental: a tutela cautelar e a tutela antecipada, as quais apresentavam diferenças significativas assentadas pela doutrina, como referido no primeiro capítulo.
Nos ensinamentos de Leonardo Greco (2015, p. 123):
A tutela antecipada corresponderia sempre a uma decisão interlocutória de acolhimento provisório, no todo ou em parte, do pedido formulado pelo autor, atendendo a requerimento expresso deste e tendo em vista a acentuada probabilidade da sua procedência, à luz dos fundamentos e provas produzidos pelo requerente, acolhimento este que seria ratificado ou não na ulterior sentença final. A noção de satisfatividade foi utilizada para caracterizar a tutela antecipada. Já a tutela cautelar constituiria uma providencia de proteção ao próprio processo, para assegurar a eficácia da decisão final sobre o direito material, mas não uma medida de acolhimento do pedido principal. A tutela cautelar pode ter por conteúdo uma providencia instrutória do processo em curso, como uma produção antecipada de prova, ou uma medida assecuratória de bens ou de situações jurídicas para assegurar a eficácia da decisão final do processo principal, mas nunca tem o mesmo conteúdo de acolhimento do pedido principal, porque não se destina a antecipá-lo, mas assegurar-lhe a eficácia.
O Novo Código de Processo Civil apresenta mudanças bastante significativas quanto à sistemática adotada pelo Código de 1973. A mais aparente delas, é a de que a tutela cautelar deixa de ter um livro próprio. Dessa forma, percebe-se que o legislador reuniu no Livro V, sob o gênero de Tutela Provisória, tanto as tutelas satisfativas como as cautelares, o que representa uma grande mudança em relação a antiga estrutura, que até então era utilizada pelo sistema processual brasileiro.
Didier Jr. (2015, p. 568), observa que essa expressão utilizada, tutela provisória, não parece ser a mais adequada, tendo em vista que não há uma tutela antecipada definitiva, o que se oporia a uma tutela antecipada provisória. Desse modo, afirma que:
Antecipar é técnica. Satisfazer tem a ver com o tipo de tutela. A tutela provisória é, isso sim, uma técnica processual de antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, sendo esta última (a tutela definitiva) a única que goza da autonomia necessária para ser designada de “tutela”, representando funções jurisdicionais próprias de certificação, a efetivação e o acautelamento do direito. E essa tutela antecipada tanto pode ser satisfativa como não satisfativa.
Greco (2015, p. 112-113), recordando a origem da ideia de provisoriedade, aduz que:
Tutela provisória é aquela que, em razão da sua natural limitação cognitiva, não é apta a prover definitivamente sobre o interesse no qual incide e que, portanto, sem prejuízo da sua imediata eficácia, a qualquer momento, poderá ser modificada ou vir a ser objeto de um provimento definitivo em um procedimento de cognição exaustiva.
Nessa mesma linha de pensamento, Silva (2015, p. 56), reforça que:
O NCPC continua com inúmeros equívocos, relativamente ao que denominamos, na sistemática do CPC/73, de tutela de urgência. A primeira das incongruências diz respeito ao título do Livro V da Parte Geral, denominado de Tutela Provisória.
Na visão da referida autora (2015, p. 56), “é um grande equívoco estender a característica da provisoriedade tanto a tutela cautelar como a tutela antecipada.” Portanto, se revela essencial, estabelecer uma distinção mais clara entre os termos, provisoriedade e temporariedade, a fim de compreender as suas particularidades.
Como muito bem sublinha Ovídio Araújo Baptista da Silva (1999, p.78), “a característica da provisoriedade diz respeito apenas à tutela antecipada e não a tutela cautelar, na exata medida em que o provisório pressupõe a substituição por algo definitivo.” Assim sendo, como na tutela cautelar há somente a preservação de direitos, não é caso de provisoriedade, mas sim de temporariedade. Para o autor, “o provisório é sempre preordenado a ser “trocado” pelo definitivo que goza de mesma
natureza. Já o temporário é definitivo, nada virá em seu lugar (de mesma natureza), mas seus efeitos são limitados no tempo, e predispostos à cessação.”
Segundo Silva (2015, p.35), a nomenclatura dada ao Livro V do NCPC, de “tutela provisória” deixa claro a adoção da concepção de tutela cautelar de um importante doutrinador italiano, Piero Calamandrei. Nas palavras da referida autora “o NCPC coloca a tutela cautelar no âmbito das tutelas provisórias, tal como já fazia esse doutrinador italiano.” (2015, p. 35).
O art. 294 do Novo Código de Processo Civil dispõe que “a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”. As tutelas provisórias de urgência sejam elas satisfativas ou cautelares, exigem a demonstração de probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Em contrapartida, as tutelas provisórias de evidência, que serão sempre de natureza satisfativa/antecipada, pressupõe a demonstração de que as afirmações de fato estejam comprovadas, tornando o direito evidente. (DIDIER JR., 2015, p. 570).
Para tratar desse ponto, é essencial adotar uma divisão, baseada em determinados critérios, para que desta forma, se torne possível classificar as tutelas provisórias. Assim, é fundamental adotar uma classificação padrão, utilizada pela maioria dos autores, como: Fredie Didier Jr. (2015), e Luiz Guilherme Marinoni (2015). Ambos, utilizam três critérios para classificar as tutelas provisórias: o critério da natureza, o critério funcional e o critério temporal.
Adotando essa premissa, é possível entender que o critério da natureza divide a tutela provisória em: tutela de urgência, cautelar ou antecipada, e tutela de evidência, a qual se distingue das outras pela possibilidade marcante de existência do direito do autor, ou ainda, pelo elevado valor humano desse direito, a merecer proteção provisória independentemente de qualquer aferição de perigo de dano. Já o critério funcional, divide a tutela provisória em: cautelar ou antecipada, que pode subdividir-se em tutela antecipada de urgência e tutela antecipada de evidência. Adota como fim a conservação de determinada situação fática ou jurídica, com o objetivo de garantir eficácia na prestação jurisdicional ou ainda, a imediata investidura do requerente no gozo, ainda que provisório do bem almejado pela
causa principal, que subdivide a tutela provisória em: tutela antecipada de urgência e tutela antecipada de evidência. O critério temporal por sua vez, divide a tutela provisória em: antecedente e incidente, pois considera o momento em que foi requerida a tutela provisória, antes ou no curso da ação principal. Desse modo, a tutela provisória incidente pode ser considerada cautelar ou antecipada de urgência, e a tutela provisória incidente antecipada pode ser de urgência ou evidência. (GRECO, 2015, p. 113-114).
Esses mesmo critérios são utilizados por Silva (2015, p.28), que apresenta a seguinte divisão, de modo a facilitar a visualização de plano da nova estrutura:
1 Pelo critério da natureza: 1.1 Tutela de urgência 1.1.1 Cautelar
1.1.2 Antecipada 1.2 Tutela de Evidência 2 Pelo critério funcional: 2.1 Tutela provisória cautelar 2.2 Tutela provisória antecipada
2.2.1 Tutela provisória antecipada de urgência 2.2.2 Tutela provisória antecipada de evidência 3 Pelo critério temporal:
3.1 Tutela provisória antecedente
3.1.1 Tutela provisória antecedente antecipada de urgência 3.1.2 Tutela provisória antecedente cautelar de urgência 3.2 Tutela provisória incidente
3.2.1 Tutela provisória incidente cautelar 3.2.2 Tutela provisória incidente antecipada
3.2.2.1 Tutela provisória incidente antecipada de urgência 3.2.2.2 Tutela provisória incidente antecipada de evidencia 3.3 Tutela provisória cautelar autônoma
Na visão de Greco (2015, p. 112), há determinadas características que se aplicam a tutela provisória. Dentre elas, encontra-se a inércia da jurisdição como “uma garantia fundamental da liberdade de todos os cidadãos frente ao Estado e de independência e imparcialidade da própria jurisdição e quem a exerce”.
Nas palavras de Didier (2015, p. 561), o Estado-juiz, pode oferecer dois tipos de tutela jurisdicional, sendo uma delas de caráter definitivo e outra provisória. Segundo o referido autor:
A tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. É predisposta a produzir resultados imutáveis, cristalizados pela coisa julgada. É espécie de tutela que prestigia, sobretudo, a segurança jurídica; o reflexo das preocupações e das prioridades dos conflitos; a flexibilidade; o tratamento do conflito; a busca de soluções criativas; o registro de alta taxa de cumprimento das decisões.
O Novo Código, em seu artigo 305, parágrafo único, prevê a fungibilidade apenas entre medidas cautelares e medidas antecipatórias, conforme se verifica in
verbis:
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de danos ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único: Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
Conforme referido no primeiro capítulo, a fungibilidade é pressuposto fundamental para que se atenda ao princípio da economia processual. No entanto, o legislador do NCPC, manteve viva a discussão sobre a possibilidade de aplicá-la em sentidos inversos.
Nesse sentido, Greco (2015, p. 120-121), afirma que o legislador do Novo Código:
[...] não adota redação que pudesse comportar interpretação restritiva da fungibilidade apenas ao momento ulterior, à substituição de tutela anteriormente concedida. Tampouco reproduz exigência expressa de que a concessão de medida cautelar diversa da que foi requerida seja condicionada à menor onerosidade para o requerido. O juízo de ponderação entre o perigo que assola o requerente e o que poderá incidir sobre o requerido caso a tutela cautelar seja deferida deverá ser sempre efetuado pelo juiz, não só para decidir se concede ou não a tutela pretendida, mas também para efetuar a escolha da providencia mais adequada e proporcional.
No entendimento de Silva (2015, p. 51), esse artigo faz referência à tutela de urgência cautelar, requerida em caráter antecedente. A referida autora complementa ainda, que o Novo Código gerará muitos debates sobre a aplicação da fungibilidade no seu modo inverso, mas como a aceitação pela fungibilidade entre as medidas
encontra muitos adeptos, não haverá entraves para que essa aceitação impere, a exemplo do Código de 1973.