São duas, essencialmente, as razões de dependência estrutural ditas “econômicas” em uma acepção mais geral, a contribuir para a particular conformação das estruturas de controle em cada país: uma, baseada na existência de arranjos considerados eficientes pelos agentes econômicos, e outra, motivada pela extração de benefícios privados por aquele que exerce o poder de controle154.
2.4.2.2.1 Tendência de permanência de estruturas consideradas eficientes pelos agentes econômicos
Como não poderia deixar de ser, a modificação de estruturas de controle - e, igualmente, de padrões de dispersão da propriedade acionária - envolve custos, muitos dos quais não recuperáveis (sunk costs). Esses custos, a depender de sua dimensão, podem acabar inibindo a adoção de arranjos mais eficientes, mesmo quando se mostrem, desde o início, mais vantajosos para a companhia e para os acionistas como um todo155.
Da mesma forma, a ocorrência dessas modificações pressupõe adaptações por parte da companhia, e também das pessoas e instituições que com ela se relacionam. De fato, o surgimento de padrões de propriedade acionária e de estruturas controle alternativas exige transformações inclusive nesse “entorno institucional”, o qual deve se ajustar à nova realidade. Essas transformações, por sua vez, também envolvem custos, parte deles não recuperáveis, a serem incorridos pelos terceiros em questão. Esses porém, enfrentam um desafio de largas dimensões: em primeiro lugar, qual o interesse dos terceiros em incorrer nesses custos, uma vez que eles somente poderão auferir parte dos eventuais benefícios156 gerados pelas transformações na estrutura de comando das companhias atendidas? As
154 BEBCHUK, Lucian A.; ROE, Mark J. A Theory of Path Dependence, cit., pp. 10 e 11. 155 Idem.
156 Benefícios esses oriundos, por exemplo, da manutenção ou mesmo renovação de compromissos profissionais que possam vir a ter junto à companhia cuja estrutura de capital e controle sofreu alterações (e.g. bancos e prestadores de serviços em geral, dentre outros).
demais companhias, com as quais eles se também se relacionam, estarão dispostas a promover tais transformações, ou deverão manter as estruturas em funcionamento?
Desse modo, os custos irrecuperáveis, a existência de um ambiente institucional mais adaptado à estrutura de capital e controle existente, assim como o fato de a maioria das outras companhias a adotarem157, podem, portanto, constituir entraves adicionais à ocorrência de modificações, ou mesmo ao surgimento e maior disseminação do arranjo alternativo.
A simples existência do que a ciência econômica denomina “externalidades de rede”158, a significar a tendência de que companhias listadas sigam adotando as mesmas estruturas utilizadas pelas demais sociedades participantes do mercado de valores mobiliários, constitui um importante fator condicionante, cuja transformação pressupõe a adequação de um contingente mais amplo de companhias, assim como das instituições e pessoas que com elas interagem.
Essas “externalidades de rede” também se manifestam a partir de pressões exercidas pelos próprios investidores atuantes no mercado, caso sinalizem, de maneira mais ou menos enfática, quais os arranjos de governança corporativa de sua preferência, o que, em alguma medida, deverá compelir as companhias a adotá-los.
É o que salientam Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel159, fazendo uso de uma
analogia curiosa, porém, ao mesmo tempo, bastante reveladora:
“A companhia listada e os valores mobiliários de sua emissão são produtos em circulação nos mercados financeiros assim como são as máquinas de costura e outros objetos fabricados pela empresa. Assim como os fundadores de uma empresa têm incentivos para fabricar o tipo de máquina de costura que as pessoas querem comprar, eles têm também incentivos para criar o tipo de empresa, estrutura de governança corporativa e valores mobiliários desejados pelos investidores no mercado de capitais.”
157 V. BEBCHUK, Lucian A.; ROE, Mark J. A Theory of Path Dependence, cit., p. 12.
158 Cf., a propósito, KAHAN, Marcel; KLAUSNER, Michael. Path Dependence in Corporate Contracting:
Increasing Returns, Herd Behavior and Cognitive Biases. In 74 WASH. U. L.Q. 347, 1996, pp. 350-353;
LEMLEY, Mark A.; McGOWAN, David. Legal Implications of Network Economic Effects. In 86 CAL. L.
REV. 479, 1998, pp. 562-586.
Os fatores condicionantes acima apontados evidenciam, com clareza, a natureza praticamente “autoexcludente” de estruturas de controle (mas não dos padrões de dispersão da propriedade acionária, esses, ao que parece, objeto de uma gradativa convergência global ora em curso), levando à predominância quase que absoluta, em cada país, de uma das estruturas de controle interno analisadas no âmbito deste trabalho160.
2.4.2.2.2 Extração de benefícios privados como fator a contribuir para a manutenção de estruturas
Via de regra, transformações mais radicais na estrutura de controle (ou a sua completa substituição) dependem, se não da iniciativa, ao menos da concordância daquele que exerce o poder de controle. Com efeito, apesar de existirem situações em a estrutura de poder é modificada e o controlador se vê despojado, a revelia, da posição de comando antes ocupada – o exemplo imediato é a retomada do poder de controle pelos acionistas, mediante o lançamento de oferta pública de aquisição de ações (take-over hostil) - no mais das vezes, a utilização de instrumentos de autoproteção assegura, a ele controlador, algum poder decisório mesmo em circunstâncias como essas.
No entanto, a vontade do controlador será sempre determinante quando o que se tiver em vista é incentivar, ele próprio, a promover modificações na estrutura de comando da companhia, de modo a torná-la, por exemplo, menos concentrada, mais maleável e, portanto, mais facilmente adaptável a novos padrões de propriedade acionária.
Tende a ser essa, inclusive, a forma mais desejável de se promover modificações estruturais, visto que pode ser realizada de modo gradual e sem maiores rupturas, permitindo que as demais pessoas e instituições que interagem com a companhia (e, dentre elas, especialmente os acionistas não controladores e os investidores de mercado) possam também se adaptar.
160 V. Nota de Rodapé n. 07.
Porém, para que isso ocorra, é necessário que as vantagens esperadas sejam suficientes para compensar os benefícios particulares extraídos pelo controlador em razão da estrutura pré-existente; ou seja, ele somente promoverá tais modificações se for devidamente compensado pela redução de seus poderes ou, até mesmo, pela perda da prerrogativa de comandar as atividades empresariais, ainda que a nova estrutura se mostre a mais eficiente para a companhia e para os demais interessados nas atividades por ela exercidas161.
Afinal, conforme alertam Lucian A. Bebchuk e Mark J. Roe162: “sempre que aqueles com poderes para impedir transformações estruturais não arcarem com todos os custos de persistência da estrutura atual, ou não capturarem todos os benefícios da adoção de uma estrutura mais eficiente, a tendência é a de permanência de estruturas ineficientes.”
Ou seja, estruturas de propriedade acionária e controle que tenham deixado de ser as mais eficientes podem persistir163, devido aos incentivos para que o atual controlador continue extraindo benefícios particulares (lícitos e ilícitos), em decorrência da realização de transações com a companhia ou outras partes relacionadas em condições vantajosas; apropriação de oportunidades comerciais que pertençam a ela; negociação com informações privilegiadas; obtenção de compensações ou benefícios excessivos, dentre outros.
Daí a tendência de que o ator dominante se utilize de suas prerrogativas, a partir do arranjo de poder existente, para fazer, exatamente, com que essa estrutura se perpetue164, garantindo para si a contínua extração dos benefícios particulares de controle.
161 Conforme salientam Lucian A. Bebchuk e Mark J. Roe (A Theory of Path Dependence, cit., pp. 02): “Sempre que aqueles com poderes para impedir transformações estruturais não arcarem com todos os
custos de persistência da estrutura atual, ou não capturarem todos os benefícios da adoção de uma estrutura mais eficiente, a tendência é a de permanência de estruturas ineficientes.”
162 A Theory of Path Dependence, cit., pp. 02.
163 Em sentido contrário, cf. DEMSETZ, Harold. The Structure of Ownership and the Theory of the Firm. In
26 J.L. & ECON. 375, 1983, pp. 375-377, argumentando que arranjos de governança corporativa em geral, e
dentre eles as estruturas de propriedade acionária e controle, estão submetidos a uma pressão irresistível no sentido de uma maior eficiência.
164 Igualmente, Lucian A. Bebchuk e Mark J. Roe sustentam que: “Grupos de interessados se distinguem em
sua capacidade de mobilizar e então exercer pressão favorável à edição de normas legais que os favoreçam, ou contrária à aquelas que os desfavoreçam. Quanto maior a quantidade de recursos e de poder o grupo respectivo detiver, maior influência tende a exercer sobre o processo político. Essa é a razão pela qual
Modificações na estrutura, ou sua eventual substituição por outra mais benéfica para a companhia como um todo e para os demais interessados, somente ocorrerão se o controlador (seja ele acionista ou administrador) avaliar que as vantagens daí advindas – as quais podem consistir, até mesmo, na garantia de recebimento de um prêmio de controle quando de sua alienação165 – serão suficientes para compensar aquelas que já vinha usufruindo a partir da estrutura anterior.