163 KIST, Dário José. Prova Digital no Processo Penal. Leme (SP): JH Mizuno, 2019. p. 387-388
164 Art. 6º "Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: [...]II -
apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais [...]" (BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 15 maio 2019.
A título de exemplo dessa posição que legitima a ampla concessão de poderes investigatórios à Autoridade Policial, - a qual acredita ser desnecessária qualquer tipo de autorização prévia para acesso aos dados digitais armazenados nos objetos apreendidos na situação de flagrância de um crime, tem-se o julgamento do Habeas Corpus n.º 91.867/PA166.
Na origem, o caso envolveu dois indivíduos que contrataram um suposto pistoleiro da cidade onde residiam para matar uma determinada vítima em praça pública. Em razão disso, foram denunciados pelo representante do Ministério Público do Estado do Pará, em razão da suposta prática dos crimes de homicídio duplamente qualificado pelo motivo fútil e com utilização de emboscada e associação criminosa (art. 121, §2º, incisos II e IV e art. 288, c/c art. 29, todos do CP).167
Após ter sido recebida a peça acusatória, a defesa impetrou Habeas Corpus168 no Tribunal de Justiça do Estado do Pará pleiteando o trancamento da ação penal, ao argumento de que as provas produzidas durante o Inquérito Policial tratavam-se de provas ilícitas, contudo, a ordem fora denegada.
Insatisfeita, a defesa interpôs Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, o qual também denegou a ordem.
166 Acesso à íntegra: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2792328. 167 Art. 121. “Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido: II - por motivo futil; (...) IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido; Pena - reclusão, de doze a trinta anos.”
Art. 288. “Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.”.
Art. 29 – “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” (BRASIL. Decreto-Lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 19 mai 2019.
168 Art. 5º da Constituição Federal: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;[...]".
Segundo Eugenio Pacelli, Habeas Corpus trata-se de uma ação autônoma destinada a proteger liberdade de locomoção do indivíduo, dirige-se contra ato atentatório ao direito de ir e vir, podendo esse estar na sua forma concretizada, - como um mandado de prisão expedido - ou, ainda, limitado à uma potencial ameaça. (OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 19. ed. rev. e atual - São Paulo: Atlas, 2015). Ainda, de acordo com os arts. 647 e 648 do CPP: “Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade.”.
Em seguida, a defesa interpôs novo Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal, alegando a inépcia da denúncia, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 41 do CPP169; a ilicitude da prova produzida durante o Inquérito Policial, uma vez que teria sido obtida mediante violação de direitos constitucionalmente previstos, bem como a ilicitude da prova resultante das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com seus advogados, pois representavam uma afronta ao artigo 7º, inciso II, da Lei 8.906/96 que prevê o sigilo de tais conversas.
Nesses termos, pleiteou a anulação da ação penal, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da nulidade das provas obtidas, com a sua consequente inutilização e desentranhamento do processo.
Na decisão, o Ministro Relator Gilmar Mendes afastou a primeira alegação da defesa, ressaltando que a denúncia preenchia os requisitos exigidos pelo Código de Processo Penal, uma vez que descreveu os fatos criminosos de maneira pormenorizada e, assim, permitiu aos réus o pleno exercício do direito de defesa.
Ao analisar a irresignação da defesa quanto às provas produzidas durante o Inquérito Policial, verificou-se que esta decorreu do fato de os policiais responsáveis por realizar o flagrante terem verificado os registros das últimas chamadas de dois celulares apreendidos de propriedade de um dos corréus, sem qualquer autorização judicial prévia ou do proprietário do bem.
O Ministro Relator iniciou suas razões de voto indicando que, de fato, existem regras na matriz constitucional destinadas ao Estado quando da obtenção, produção e valoração das provas, consistentes na inviolabilidade da intimidade e privacidade (art. 5.º, inciso X, da CF), sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5.º, inciso XII, da CF)170, entre outras.
169 Art. 41. “ A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a
qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.” (BRASIL, Decreto-Lei n. 3689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 19 maio 2019).
170 Art. 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...] XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”
Contudo, in casu, ressalvou o Ministro que o conteúdo extraído dos aparelhos apreendidos não se tratava de registros telefônicos ou comunicação telefônica, mas sim de dados, os quais não se encontram abarcados pela cláusula protetiva do art. 5.º, inciso XII, da CF.
Além disso, tendo sido efetuada a prisão em flagrante dos réus, seria dever da autoridade policial proceder à apreensão dos celulares e coletar materiais comprobatórios acerca da infração apurada, em observância ao que determina o artigo 6.º do Código de Processo Penal.
Na decisão, ainda salientou o Ministro que os policiais agiram de forma correta ao acessarem o telefone do preso, vez que somente assim foi possível deflagrar uma ligação feita entre o réu e o executor do crime, prova concreta da sua coparticipação no homicídio.
Assim, concluiu o Relator:
Nesse contexto fático, reputo não haver qualquer ilicitude no procedimento da autoridade policial, sobretudo porque essa verificação permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para investigação. Ou seja, a autoridade policial, ao apossar-se do aparelho, tão somente procurou obter do objeto apreendido, porquanto razoável obtê- los, os elementos de informação necessários à elucidação da infração penal e da autoria, a teor do disposto no art. 6º do CPP.
Também, com o intuito de fundamentar sua decisão pelo reconhecimento da licitude das provas obtidas com o acesso ao aparelho eletrônico, o Ministro trouxe à tona o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal em alguns casos, segundo o qual não existe no sistema constitucional brasileiro direitos ou garantias de caráter absoluto, pois as razões de relevante interesse público legitimam, ainda que excepcionalmente, que certos direitos individuais sejam restritos pelo Estado.
Tendo por base tal argumentação, a 2.ª turma do STF indeferiu, por votação unânime, o pedido de Habeas Corpus interposto, não reconhecendo qualquer vício na Ação Penal interposta.
Pois bem, da análise de toda a matéria factual e jurídica, existem determinados pontos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça que merecem destaque, vez que restou nítido que a decisão resultou na utilização da Prova Digital obtida com violação a Direitos Fundamentais.
O primeiro ponto é que muito embora tenha salientado o Ministro que os dados armazenados no celular não se confundem com a matéria regida pela Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96)171, tal conteúdo diz respeito à intimidade e à vida privada do
171 BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição
indivíduo, sendo assegurada sua inviolabilidade, nos termos do art. 5.º inciso X, da Constituição Federal.172
E, assim, de acordo com o entendimento de Dário José Kist, caso seja encontrado um dispositivo eletrônico, sob o qual recaiam fundadas suspeitas de conter elementos do crime, a autoridade policial deve proceder à apreensão e demandar à autoridade judiciária autorização para o acesso e extração de dados.173
Do contrário, não havendo autorização judicial e nem do proprietário, conforme pontua Eugênio Pacelli, a prova será obtida mediante violação indevida do direito à privacidade ou à intimidade, de modo que devia ser vedada sua utilização pelo Magistrado, o que não aconteceu na lide analisada.174
Em segundo lugar, há de pontuar-se que, contrariamente à posição dos ministros, um direito individual não pode ser massacrado indiscriminadamente pelo Poder Público. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro, sua atuação não pode “ir além do necessário para a satisfação do interesse público que se visa proteger; a sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar seu exercício, condicionando-os ao bem-estar social; [...]”.175
Erroneamente, os ministros do STF pautaram a decisão no sentido de que seria possível a relativização de um direito fundamental do cidadão em prol do interesse público de que uma infração seja devidamente apurada. Pois, como bem assevera Fabiana Lemes Zamalloa do Prado (2006) apud Marcos Eberhardt, não há razão capaz de justificar a aceitação no processo de uma prova (ilicitamente) produzida com violações de direitos fundamentais, seja ele do próprio acusado, seja ele de terceiros.176
172 Nesse sentido, é entendimento consolidado do STJ: "... III - Contudo, os dados armazenados nos aparelhos
celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, no termos do art. 5°, X, da Constituição Federal. Assim, somente podem ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, nos termos do art. 3° da Lei n. 9.472/97 e do art. 7° da Lei n. 12.965/14...". (STJ, Min. Rel. Felix Fischer. HC nº 372762 / MG (2016/0254030-1), 03/10/2017).
173 KIST, Dário José. Prova Digital no Processo Penal. Leme (SP): JH Mizuno, 2019. p. 397
174 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 19. ed. rev. e atual. -São Paulo: Atlas, 2015, p. 345-
347.
175 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 1991, p. 93. In: AVOLIO, Luiz Francisco Torquato.
Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3. ed. rev., ampl. e atual. em face das Leis 9.296/96 e 10.217/2001 e da jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 58).
176 EBERHARDT, Marcos. Provas no processo penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial. Porto Alegre:
Em que pese existam entendimentos que permitem a utilização do Princípio da Proporcionalidade177 para sopesar os Direitos Fundamentais, acreditando ser possível a minimização de um deles (individual) diante da necessidade de satisfazer-se outro (coletivo), faz necessário que se esteja diante de um caso excepcionalíssimo de real interesse público, o que não ocorreu na lide em questão.