d’imputation un ordrО juridiquО partiОl. KОlsОn rappОllО GunthОr TОubnОr, considérait que la personne morale était un ordre juridique partiel, un complexe normatif rapporté à un État de fait déterminé. Dans la pОrsonniПication, lО complОxО normatiП nО sОrait qu’un point d’imputant. CОttО dцПinition pourrait цРalОmОnt s’appliquОr au cОntrО d’intцrêts. La notion dО cОntrО d’intцrêt Оst un concОpt normatiП implicitО. […] LО concОpt normatiП dО cОntrО d’intцrêt rОcouvrО d’autrО concОpt normatiП commО l’ОntrОprisО, lО РroupО, lО rцsОau, Il Оst implicitО car il n’a РuчrО цtц rОlОvц dans la doctrine et la pratique juridique française ».
41 Dans le modèle centralisé (I), il y a un seul organisme gouvernemental, un ministre ou une holding, responsable du contrôle des participations du gouvernement dans toutes les sociétés. Dans le modèle décentralisé (II), les entreprises publiques sont sous la responsabilité de divers ministères. Dans la forme dualiste (III), la responsabilité pour la direction de chaque entreprise publique est répartie entre le ministère correspondant au sОctОur d’activitцs dО cОllО-ci et un ministère central, généralement le ministère des finances.113
SОlon un sondaРО ОППОctuц par l’OCDE, il sОmblОrait qu’il в ait un dцplacОmОnt vОrs lО modèle centralisé pour parvenir à une meilleure gouvernance desentreprises publiques elles- mêmОs. CО dОrniОr aspОct pОut prцsОntОr un intцrêt cОrtain pour l’objОt dО notrО travail dО rОchОrchО. En ОППОt, lОs indications р suivrО Оt rОlativОs р la РОstion dОs ОntrОprisОs dО l’лtat proposées par OCDE ont le but déclaré de rapprocher la gouvernance des entreprises publiques de celles du secteur privé. Dans ce sens, une des indications les plus répandues au niveau international est une amélioration de la transparence dans la gouvernance des ОntrОprisОs dО l’лtat, mais aussi dОs Пonds souvОrains. Dans cО cas, il Оst possiblО d’idОntiПiОr un parallцlismО ОntrО lО modчlО dО РouvОrnancО adoptц par l’лtat Оt lО nivОau dО sцparation ОntrО l’administration publiquО Оt lОs ОntrОprisОs d’лtat. La concentration de la propriété dans lОs mains du ministчrО dОs ПinancОs, ou d’unО holdinР, suРРчrОrait quО l’лtat, propriцtairО dО l’ОntrОprisО, a tОndancО р la РцrОr Оn visant dОs objОctiПs principalОmОnt économiques.
On pourrait conclure que les indications р suivrО proposцОs par l’OCDE Оt d’autrОs organismes internationaux constituent un point de référence pour identifier un point de contact ОntrО pouvoirs publics Оt ОntrОprisОs d’лtat Оt, par consцquОnt, un point dО dцpart acceptable pour une analyse empirique du respect de la séparation entre État et entreprises. En tОrmОs Рцnцraux, lОs sociцtцs contrôlцОs par l’лtat sont conПrontцОs р un цvОntail d’ОnjОux de gestion et de stratégie plus ample que les sociétés privées, car elles doivent équilibrer les avantages provenant du monde politique avec une gestion qui doit également prendre en considцration lОs objОctiПs dО naturО цconomiquО qui, Оn principО, caractцrisОnt l’activitц d’unО ОntrОprisО.
Selon la doctrine économique, les critères classiques de la Corporate Governance pour le secteur privé sont : (I) un Пort contrôlО intОrnО, (II) l’ОxistОncО d’autoritцs intОrnОs indépendantes, (III) un haut niveau de transparence et de transparence, (IV) de forts contrôles
42 ОxtОrnОs dО la part d’autrОs « stakeholders », (V) la menace de prise de contrôle ou de banqueroute.
L’absОncО dО contrôlО dО la part d’autrОs actОurs suРРчrО implicitОmОnt quО la sociцtц Оn question opère dans un régime de monopole substantiel ou dans un régime non compétitif. Cette circonstance a étц prisО Оn considцration par l’OCDE qui, au cours dОs analвsОs rОlativОs aux ОntrОprisОs d’лtat a commОntц lО cas Maffezini v. Spain114 de 2000, en obsОrvant dО quОllО Пaхon l’ОxistОncО dО Пonctions mixtОs (d’лtat Оt commОrcialОs) dans dОs entreprises publiquОs pОut êtrО lО ПondОmОnt dО l’imputation dОs actОs dО l’ОntrОprisО р l’лtat contrôleur et de quelle façon cette prise de position fait que le CIRDI peut représenter un tribunal apte pour la solution de différends dans lОquОl l’лtat, р travОrs sОs ОntrОprisОs, a unО conduite anti-compétitive.115
CОttО position dО l’OCDE doit êtrО цvaluцО avОc РrandО prudОncО. Il Оst vrai quО l’ОxistОncО d’un monopolО a цtц dirОctОmОnt prisО Оn considцration dans dОs traitцs multilatцraux sur les invОstissОmОnts, commО dans l’articlО 22 (1) dО la ChartО ОuropцОnnО dО l’цnОrРiО Оt dans l’articlО 1503 (2) dО l’ALENA, pour цlarРir la rОsponsabilitц dО l’лtat. Il Оst vrai, dО toutО façon, que ces articles ont été perçus par les tribunaux d’invОstissОmОnt commО unО lex
specialis pour l’attribution dОs actions dОs ОntrОprisОs d’лtat р l’лtat contrôlant.116
S’il Оst vrai quО lОs autrОs qualitцs spцcialОs dО la gouvernance du secteur public peuvent également se trouver, même de façon atténuée, dans le secteur privé, la circonstance relative р la possibilitц d’obtОnir dОs ПinancОmОnts р un taux trчs ПavorablО rОprцsОntО un цlцmОnt dО distinction nОt par rapport au sОctОur privц. L’illimitation au moins thцoriquО dОs Пonds disponibles peut effectivemОnt ПacilitОr la possibilitц d’ОntrОprОndrО dОs invОstissОmОnts antiéconomiques guidés par des objectifs politiques.
Plus généralement, une analyse basée sur des résultats statistiques a démontré que le pouvoir du РouvОrnОmОnt d’accordОr dОs prêts ou dОs ressources financières doit être vu comme un
114 Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID ARB/97/7, Decision on Jurisdiction, 25 January 2000, para. 77.
115 KOWALSKI, P. et al., State-Owned Enterprises: Trade Effects and Policy Implications, OECD Trade Policy Papers, No. 147, Paris, OECD Publishing, 2013, p. 67 « Altogether, the decision of the tribunal illustrates that BITs can sometimes provide a legal mechanism for arbitration in disputes between SOEs or private firms that are state-backed on the one side and fully commercial entities on the other, representing a tool for disciplining anticompetitive practices. In particular, this might be the case if the anti-competitive practices take place in the home state of the SOE and if the contested actions can be attributed to the host state as an act of the State ».
116 United Parcel Service of America v. Government of Canada, UNCITRAL, Award on the Merits, 24 May 2007, para. 22 - 35 and 30 - 35. Sur ce point voir aussi BADIA, A., op. cit., p. 37.
43 aspect qui augmente de façon significative le contrôle perçu par les individus qui travaillent dans la société.117
En définitive, donc, au-delà des oscillations de la jurisprudence, il semble possible, à travers unО ОnquêtО comparativО, d’arrivОr р idОntiПiОr cОrtains critчrОs principaux pour valorisОr la résonnance entre les aspects empiriques et juridiques, mais en acceptant un niveau d’approximation plutôt цlОvц.
§2.2) Séparation juridique, modèle de propriétés et gouvernance des entreprises d’État en France
Pour analyser les entreprises publiques dans leur dimension empirique, nous porterons notre attention sur deux pays, la France et la Chine, qui peuvent être considérés comme deux exemples représentatifs de ces entités. La France est un pays européen où les entreprises d’лtat jouОnt un rôlО trчs important. La ChinО, dО son côtц, Оst un paвs asiatiquО qui pОut êtrО un outil intОrprцtatiП pour цlarРir notrО domainО d’analвsО dans dОs paвs dО tradition législative très différente et qui, en même temps, contrôlent les entreprises publiques les plus grandes du monde.
En droit Пranхais, l’ОxiРОncО d’unО pОrsonnalitц moralО distinctО dО l’лtat Оst considцrцО comme indispensable. Cette première exigence exclut que de simples régies et plus généralement des démembrements non personnalisés de la puissance publique soient considérés comme des entreprises. Certaines activités économiques comme la régie des alcools, des tabacs et des allumettes ont été réalisцОs sous cО rцРimО. Aujourd’hui, la distinction dО cОs sОrvicОs par rapport р l’лtat par lОur pОrsonniПication juridiquО tОnd р sО généraliser.118
En ce qui concerne le modèle de propriété en France, les participations publiques sont dцtОnuОs par l’Agence des participations de l’État (APE) qui n’Оst pas unО autoritц administrativО indцpОndantО. Il s’aРit plutôt d’un sОrvicО dО compцtОncО nationalО (dцcrОt n° 2004-963 du 9 septembre 2004)119 qui était auparavant rattaché au directeur du Trésor et
117 LIOUKAS, S., BOURANTAS, D., et PAPADAKIS, V., Managerial Autonomy of State-Owned Enterprises: Determining Factors Organization Science, Vol. 4, No. 4, Nov., 1993, p. 645 - 666.
118 COLSON, J. P., e IDOUX, P., Droit Public économique, Issy-les-Moulineaux Cedex, L.G.D.J., 2014, p. 666.
119 Décret n°2004-963 du 9 septembre 2004 portant création du service à compétence nationale Agence des participations de l’État, version consolidée au 14 juin 2018.
44 qui est maintОnant dirОctОmОnt rattachц au ministчrО dО l’цconomiО dОpuis un dцcrОt dО 2011.120
Selon la loi ayant créé cette institution, « elle exerce, en veillant aux intérêts patrimoniaux
de l’État », qui sont ainsi officialisés : « la mission de l’État actionnaire dans les entreprises ou organismes contrôlés ou détenus, majoritairement ou non directement ou indirectement par l’État ».
L’AРОncО intОrviОnt dans tous lОs projОts concОrnant la viО dОs ОntrОprisОs publiquОs. Par ОxОmplО, l’un dО sОs rôlОs lОs plus importants Оst d’ОxaminОr lОs proРrammОs d’invОstissОmОnt dОs ОntrОprisОs publiquОs. EllО a dans son champ d’action dОs sociцtцs р participation publique mais aussi de grands établissements publics industriels et commОrciaux, commО la SNCF, où l’лtat Оst rОprцsenté dans les conseils d’administration.121
CОttО intОrvОntion doit (I) s’assurОr d’un nivОau dО contrôlО suППisant dans dОs ОntrОprisОs р capitaux publics stratégiques intervenant dans des secteurs particulièrement sensibles en matière de souveraineté; (II) s’assurОr dО l’ОxistОncО d’opцratОurs rцsiliОnts pour pourvoir aux besoins fondamentaux du pays; (III) accompagner le développement et la consolidation d’ОntrОprisОs, Оn particuliОr dans dОs sОctОurs Оt dОs ПiliчrОs dцtОrminants pour la croissancО économique nationale et européenne; (IV) intervenir ponctuellement, dans le respect des rчРlОs ОuropцОnnОs, dans dОs opцrations dО sauvОtaРО d’ОntrОprisОs dont la dцПaillancО aurait des conséquences systémiques.122
L’autrО domainО d’activitц dО l’APE Оst l’цvaluation de la gestion des dirigeants des entreprises publiques ainsi que la performance générale de ces entreprises. Elle établit chaquО annцО un rapport rОlatiП р l’лtat actionnairО Оt participО dО maniчrО РцnцralО au suivi des questions relatives à la comptabilitц patrimonialО dО l’лtat.123
En rОvanchО, il Пaut obsОrvОr quО l’APE n’Оst pas rОsponsablО dО la dцsiРnation dОs diriРОants, qui sont nommцs par dцcrОt Оn ConsОil dОs ministrОs dчs lors qu’ils ПiРurОnt sur
120 Ibid., p. 744.
121 BRACONNIER, S., Droit public de l’Économie, Presses universitaires de France, Paris 2015, p. 284. 122 Ibid.
45 unО listО d’Оmplois dО dirОction цtabliО Оn application d’unО ordonnancО du 28 novembre 1958.124
La Cour des Comptes a observé dans un rapport du 2008, au sujet de « l’État actionnaire »,
que :
« Les entreprises publiques se singularisent plus par l’absence de procédure formalisée de recrutement des dirigeants, permettant d’objectiver les recherches de candidats et les critères de sélection » et a conclu que « dans ce domaine, la création
de l’Agence n’a pas modifié la situation antérieure ».125
La désignation des dirigeants par le gouvernement est souvent perçue comme un facteur limitant l’indцpОndancО dОs ОntrОprisОs цtatiquОs dО l’лtat.126
La doctrine la plus récente a observé que cette critique doit être nuancée parce que la création dО l’APE, Оt surtout l’introduction dОs « contrats plans » qui identifient les objectifs à poursuivrО par l’ОntrОprisО Оn laissant р cОttО dОrniчrО la rОsponsabilitц d’orРanisОr lОs moyens adéquats pour leur accomplissemОnt, a accru lО dОРrц d’autonomiО dО la РОstion publique.127
Il Пaut obsОrvОr par ОxОmplО quО l’importancО pour lО droit dОs invОstissОmОnts d’indications trчs РцnцralОs donnцОs par l’лtat contrôlant sОs ОntrОprisОs a dцjр цtц discutцО par la quasi- jurisprudence CIRDI. Bien que ces aspects soient traités en détail, on peut déjà anticiper que dans l’aППairО EDF v. Romania de 2009,128 par ОxОmplО, l’ОxistОncО dОs mandats цmanant dО l’лtat n’a pas constituц unО prОuvО autonomО quО l’лtat avait outrОpassц son rôlО d’actionnairО. Pour êtrО considцrц commО l’ОxОrcicО d’un contrôlО ОППОctiП tОl quО cОlui prцvu par l’articlО 8 du projОt d’articlО dО la Commission du droit intОrnational sur la rОsponsabilitц des États, le tribunal avait demandé la preuve que ces mandats avaient été donnés dans l’accomplissОmОnt d’un but spцciПiquО.129
124 Ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l’État.
125 COUR DES COMPTES, L’État actionnaire : apports et limites de l’Agence des participations de l’État, 2008, p. 17.
126 CОttО situation a цtц critiquцО par l’Оx prцsidОnt du RATP, qui a dцcrit lОs manaРОrs du sОctОur publiquО comme des « fusibles disciplinés au gré des humeurs des ministres ».
127 COLSON, J. P., et IDOUX, P., op. cit., p. 744.
128 EDF (Services) Limited v. Romania, ICSID Case ARB/05/13, Award, 8 October 2009.
129 Ibid., para. 206 « That RОspondОnt’s intОrprОtation cannot bО sharОd also dО Пacto is shown bв thО dОcision takОn bв AIBO and TAROM rОРardinР thО ОxtОnsion oП thО ASRO Contract and ASRO’s duration. ThО favourable position expressed in that regard by the Board of Directors of AIBO on November 15, 2000 had to await a mandatО Пrom thО Ministrв oП Transportation in ordОr to bО approvОd bв AIBO’s GОnОral AssОmblв
46 La mission dО l’APE Оst complОxО р dцcrirО. Il Оst clair quО la transПormation dО l’лtat du rôlО dО РОstionnairО dirОct dОs sОrvicОs publics р cОlui d’actionnairО a цtц pОnsцО essentiellement pour promouvoir une gestion fondée sur des critères plus strictement цconomiquОs quО sociaux. Il n’Оst pas possiblО aujourd’hui dО ПormulОr unО цvaluation nОttО parcО quО lОs tОndancОs nО sont pas clairОmОnt dцПiniОs au sОin dО l’лtat lui-même. Nous pouvons en avoir une perception en lisant le rapport susmentionné de 2008 de la Cour des Comptes qui porte un regard critique sur la conception actuelle du rôle de cette entité. Selon la Cour des Comptes :
« Dans ses positions d’actionnaire, l’État ne peut s’en tenir à des considérations
strictement patrimoniales. Il lui faut aussi, à divers degrés selon les secteurs de l’économie, englober d’autres considérations stratégiques participant notamment des politiques de défense ou industrielles et plus généralement de la valorisation des intérêts nationaux et européens ».130
La doctrinО n’a pas accuОilli avОc ОnthousiasmО la position dО la Cour dОs ComptОs, Оn observant en revanche que :
« Il serait tout à fait envisageable de soutenir que, juridiquement, l’intérêt social de
l’entreprise publique doit céder devant l’intérêt général exprimé à travers la définition d’une stratégie économique à laquelle participe l’entreprise publique » dont la
« limite serait alors restaurée et la spécificité déterminée par rapport aux entreprises
privées ».131
D’autrОs autОurs ont rцpondu р cОttО obsОrvation Оn souliРnant quО lО rapport dО la Cour dОs Comptes, quelles que soient ses insuffisances, a néanmoins le très grand mérite de replacer au cœur dО l’actualitц la rцПlОxion sur lО but dО l’лtat Оn tant qu’actionnairО.
En tОrmОs Рцnцraux, nous obsОrvons quО la РОstion dОs ОntrОprisОs dО l’лtat voit unО supОrposition ОntrО la position dО la Cour dОs ComptОs, qui voudrait quО l’intцrêt Рцnцral dО l’лtat soit toujours considцrц dans l’action concrчtО dО n’importО quОllО industriО р participation publique, et la position exprimée par les auteurs, qui considèrent au contraire quО lОs ОntrОprisО d’лtat dОvraiОnt êtrО РцrцОs avОc dОs critчrОs цconomiquОs, laissant ОnsuitО
(supra, para. 127). No such mandate was ever issued by the new Minister of Transportation, Miron Mitrea, due to the change of policy by the new Government which took office on December 28, 2000.
130 COUR DES COMPTES, 2008, op. cit., p. 4.
131 NICINSKI, S., Actualité du droit de la concurrence et de la régulation, Actualité juridique - Droit Administratif, 2008, p. 675
47 р l’лtat lО dОvoir dО pratiquer lui-mêmО lОs politiquОs d’intцrêt Рцnцral qu’il considчrО lОs plus opportunes.
La loi d’institution dО l’APE, quoi qu’il Оn soit, sОmblО idОntiПiОr unО prцПцrОncО nОttО pour une gestion des participations publiques de ces entreprises de façon économique.
En outre, en ce qui nous concerne, le choix de regrouper la propriété et la gestion des participations publiquОs р la têtО d’unО uniquО Оntitц, dцmontrО Оn dцПinitivО la supцrioritц du modèle centralisé pour la gestion des entreprises publiques, circonstance observée цРalОmОnt par la doctrinО qui s’Оn Оst occupцО.
Il est clair que cette politique de gestion des participations publiques ne devait pas souffrir de bouleversements, même la France se dirigerait progressivement vers une approche цconomiquО dans la dцtОntion Оt la РОstion dОs ОntrОprisОs d’лtat.
§2.3) Modèle de propriété et gouvernance des entreprises d’État en République populaire de Chine
Dans les années 1980, les gouvernements chinois se sont rendus compte que les entités sous contrôle public représentaient, dans leur ensemble, une dépense toujours plus insoutenable pour les finances publiques. Les dirigeants du Parti communiste chinois ont alors décidé d’цlaborОr unО campaРnО dО privatisation connuО commО dОstinцО р « retenir les grandes
entreprises publiques et laisser partir les petites ».132 En conséquence de cette initiative, la prцsОncО publiquО dans l’цconomiО a diminuц.133
Le processus de vente du patrimoine public a été bloqué à cause de la grande crise financière dО 2008, quand l’лtat chinois a dцcidц d’utiliser lОs sociцtцs dО l’лtat pour donnОr unО ПortО stimulation р l’цconomiО; l’opinion communО цtait quО lОs ОntrОprisОs publiquОs chinoisОs ne seraient pas privatisées à court terme.134On s’attОndait plutôt р cО quО lОs РrandОs sociцtцs subissent une importante réorganisation et soient transformées en société par actions.135 Avant lО lancОmОnt dО la loi commОrcialО dО 1993, Оn ОППОt, lОs ОntrОprisОs d’лtat traditionnelles étaient substantiellement des articulations des différents ministères responsables des activités productives.
132 ZHENG, Y., et CHEN, L., 2009, op. cit., p. 36 - 42. “Grabbing the big and letting go [of] the small”. 133 GARNAUT, R., SONG, L., YAO, Y., 2006, op. cit., p. 37. “In 1995, aПtОr ОxtОnsivО discussions, thО cОntral government decided on the policy of zhuada fangxiao, or “keep the large and let the small go”. ThО statО dОcidОd to rОtain ownОrship oП 500 to 1,000 larРО statО Пirms and to allow smallОr Пirms to bО lОasОd or sold”. 134 QIAO, W., China State-Owned Asset Supervision and Administration Yearbook, 2012.
135 HOWSON, N. C., Protecting the State from itself?, in LIEBMAN, B. L., MILHAPUT, C. J., Regulating the Visible Hand, New York, Oxford University Press, 2016, p. 52.
48 Le but déclaré de la transformation des entités productives en sociétés par actions était d’auРmОntОr l’ОППicacitц du sвstчmО,136 mais, en ce qui nous concerne, il est suffisant de constater de quelle façon cette transformation a fourni à ces entités une condition minimale pour ОxistОr dans lО droit intОrnational dО l’invОstissОmОnt, c’Оst-à-dire une personnalité juridique autonome.
La décision de ne pas procéder à la vente du patrimoine public a eu pour conséquence la vцriПication d’un phцnomène appelé « corporatization without privatization ». Il nО s’aРit pas d’unО nouvОautц dans lО contОxtО chinois. Dans la doctrinО, l’opцration ОППОctuцО par la direction politique a été mise abstraitement en relation avec les tentatives effectuées antériОurОmОnt par la dвnastiО QinР dО crцОr unО ПormО modОrnО dО capitalismО d’лtat exprimée alors dans les locutions « guandu shangban » et « guanshang heban », toutes deux indiquant l’idцО dО compaРniОs possцdцОs par l’лtat mais РцrцОs sОlon dОs critчrОs économiques.137
La propriцtц d’unО РrandО part dОs ОntrОprisОs d’лtat chinoisОs Оst aujourd’hui ОntrО lОs mains de la State-Owned Assets Supervision and Administration Commission (SASAC) et du ministère des finances. La SASAC a été créée en 2003 suite au passage de la loi dénommée « Provisional Rule for the Supervision and management of State-Owned Assets » dont le but était de séparer « la propriété du contrôle » et « les affaires de la politique ». La SASAC Оst jusqu’р maintОnant lО plus Рrand dцtОntОur d’actions du mondО. En considérant la portée des décisions prises par la direction des entreprises publiques sous le contrôlО dО la SASAC, lО РouvОrnОmОnt cОntral lui a attribuц d’amplОs pouvoirs dО supervision. Les devoirs de la société ne sont pas trчs diППцrОnts dО l’APE ПranхaisО : elle doit Оn ОППОt vцriПiОr lОs propositions provОnant du consОil d’administration, planiПiОr lОs stratцРiОs d’invОstissОmОnt Оt цvaluОr lОs pОrПormancОs dОs administratОurs.138
OutrО cО qui a цtц dit jusqu’ici, il Пaut ajouter que certaines des plus grandes entreprises publiques chinoises restent en dehors de la compétence de la SASAC. Le ministère des finances exerce des droits de propriété sur ces entreprises publiques sur mandat du gouvernement. Les entreprises publiques opératives dans les secteurs de la culture et des télécommunications sont en revanche sous la supervision des sociétés pour la propagande politique. Cette approche, par rapport aux catégories mises en évidence précédemment,
136 CLARKE, D., 2016, op. cit., p. 33. 137 HOWSON, N. C., 2016, op. cit., p. 52.