L A QUESTION DE LA BOUCLE RECURSIVE ABDUCTION DEDUCTION – INDUCTION

Na fase imperial, não existia no Brasil previsão constitucional que estabelecesse a responsabilidade civil do Estado. Ainda receoso em sobrecarregar a nação recém-independente, o constituinte de 1824 teve a cautela de evitar qualquer atribuição direta de responsabilidade ao Estado, além de excluir expressamente a responsabilidade do Imperador. Toda e qualquer reparação de dano era imputada aos seus agentes, unicamente nos casos de culpa ou dolo, reconhecendo-se, portanto, a responsabilidade subjetiva: “Art. 179, 29 – Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos infratores”.

3.1.2. República Velha ao Estado Novo

Essa postura não significava a irresponsabilidade irrestrita e absoluta do Estado. Diversos dispositivos infraconstitucionais reconheciam a responsabilidade do Estado em situações particulares. Mas, em todos os casos, a responsabilidade do Estado era sempre solidária a de seus agentes, como se estes atuassem em nome próprio. Pelo menos no que concerne a responsabilidade, o agente não se reputava

longa manus do Estado.

Essa configuração jurídica permaneceu com o advento da República, cuja primeira constituição concentrou-se em fixar as regras de mudança de regime, deixando aspectos “menores” em segundo plano. A correção, porém, não tardou. O

Código Civil de Clóvis Bevilacqua, de 1916, que sobreviveu quase um século, corrigiu tamanha anomalia, reconhecendo no agente o próprio Estado:

Art. 15. As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. Na época, a redação até suscitou a interpretação de que a responsabilidade do Estado passara a ser objetiva, entendimento mais influenciado pelas doutrinas de além-mar do que por uma interpretação científica propriamente dita. “Começam a sustentar a tese da responsabilidade objetiva do Estado inspirados nas ideias que vinham da França e em outros países europeus”.37 _{Pautada por um} entendimento amplo de justiça, a tese da responsabilidade objetiva ganhou força, a ponto de impulsionar mudanças jurisprudenciais sobre o tema. O marco foram as interpretações constitucionais do dispositivo veiculadas nos votos proferidos pelos inigualáveis Orozimbo Nonato e Filadelfo Azevedo em sessão plenária no STF.

3.1.3. Nova República e Regime Militar

Finalmente, a constituição de 1946, em seu artigo 194, acolheu expressamente a responsabilidade civil objetiva. Prescrevia o referido artigo: “As pessoas jurídicas de Direito Público Interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”. Não havia menção à culpa no referido artigo, mas tão somente em seu parágrafo único, quando era mencionada a ação de regresso do Estado contra o funcionário público, tal qual se entende atualmente.

Vale citar o trecho do depoimento do autor do mencionado artigo (artigo 194), o professor Mário Mazagão, destacado por Nelson Nery Jr. em parecer no qual reafirma a adoção da teoria do risco integral, isto é, a da responsabilidade da administração, independente da averiguação de culpa do funcionário.

Quando se elaborava a Constituição de 1946 oferecemos perante a subcomissão de anteprojeto, de que fazíamos parte justamente com o Presidente Arthur Bernardes, o Senador Ivo de Aquino e o Deputado Eduardo Duvivier, o texto ali obteve aprovação unânime, e que afinal se incorporou à Constituição no art. 194 – As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Parágrafo único – Caber-lhes-á ação regressiva contra causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.

Adotava-se assim a teoria do risco administrativo integral. Para que a indenização fosse devida, bastaria haver dano e nexo causal entre ele e a ação ou omissão do funcionário, nessa qualidade.38

A Constituição de 1967 (e, naturalmente a de 1969) preservou integralmente a orientação da Carta de 1946. O dispositivo, porém, foi cindido, ficando parte no artigo 105 e parte no artigo 109.

3.1.4. Constituição de 1988

A Constituição de 1988 não fez diferente, reproduzindo as mesmas disposições da matéria das cartas de 1946, 1967 e 1969. Dessa vez, porém, a redação consolidou-se elegantemente em um único dispositivo, qual seja, o artigo 37, § 6º:

38_{NERY JR, Nelson. “Ação de indenização – apelante menor de idade – intervenção do ministério público-}

Responsabilidade objetiva da administração por danos causados a terceiros”. In. NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade (org.). Responsabilidade civil, v.6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.767.

Art. 37. (...)

§6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Na redação do mencionado artigo foram inseridas duas novidades: a) a expressão “funcionários públicos” utilizada nas constituições anteriores foi substituída pela expressão “agentes”; b) foram incluídas, como passíveis de responsabilização, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

A despeito da manutenção da orientação das constituições pretéritas, o dispositivo de 1988 tem alcance mais amplo, embora não haja uma posição consolidada do seu alcance efetivo. Mas o que significa exatamente isso? O dispositivo não faz qualquer restrição sobre a natureza do ato que produz o dano. A

ratio do dispositivo é a situação jurídica em que se encontra o poder público. No caso,

menciona-se unicamente o dano e um nexo abstrato que vincula o Estado,independentemente da existência de vínculo jurídico prévio. A responsabilidade é objetiva, conforme a análise do dispositivo símile de 1946. E o mais importante de tudo, que faz valer a condição de grande abrangência do dispositivo novel, é a extensão da responsabilidade civil do estado por quaisquer de seus atos, sejam eles de natureza administrativa, jurisdicional ou legislativa. Para não deixar dúvidas sobre esse alcance, o constituinte de 1988 foi mais longe. Foi estabelecido no artigo 5º, inciso LXXV, o direito à indenização por erro judiciário e por prisão além do tempo previsto na sentença e, no artigo 21, XXIII, “c”, a responsabilidade estatal por danos nucleares.

Ainda acerca da amplitude, é pacífico que a imposição de reparar os danos pelo Estado, abrange atos no sentido amplo da teoria dos fatos jurídicos. Assim,

atos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, são passiveis de responsabilização39.

Contudo, por mais que se expanda responsabilidade do Estado, há zonas cinzentas que fazem emergir um senso de justiça, ou simplesmente bom senso, nas quais os julgadores limitam o alcance da regra constitucional, naquilo em que ela é mais básica. Em outras palavras, em situações limítrofes, muitos são os autores que sustentam, sem o menor receio, que o Estado não responde objetivamente.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que o reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado é o entendimento extraído da letra da lei de forma excludente: uma vez que só se exige culpa ou dolo para o direito de regresso contra o funcionário, logo, é porque não se quis fazer a mesma exigência para as pessoas jurídicas – situação que tipifica, então, a responsabilidade objetiva40_.

O cerne da responsabilidade objetiva é a teoria do risco administrativo, pela qual o Estado responde independentemente de culpa ou dolo, haja vista ter sido responsável pela configuração de uma situação na qual o dano torna-se uma possibilidade. Quando o Estado age comissivamente, não há qualquer dúvida sobre a natureza objetiva de sua responsabilidade. O problema surge quando o Estado não age, e, no entanto, o dano acontece. Nesse caso, muitos entendem que se aplica a responsabilidade pela teoria da culpa ou falta do serviço, seja porque este não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente41.

É digna de nota a constatação de Marçal Justen Filho, que reputa haver uma pluralidade de regimes jurídicos para a responsabilidade civil estatal. Trata- se de uma consequência da crescente descentralização da administração, por meio da

39_{Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.}

639. No mesmo sentido: MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 1022.

40

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Altas, 2009, p. 645.

41_{Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros,}

utilização das mais variadas formas de personalidade jurídica que desempenham atividades administrativas. São os casos das autarquias, fundações, agências, empresas públicas, sociedades de economia mistas e particulares. Sob esse plexo de personalidades, a responsabilidade não é homogênea, exigindo que a matéria seja regida por princípios e regras de Direito Público para as pessoas jurídicas de direito público e para as de direito privado prestadoras de serviços públicos, e uma responsabilidade civil própria da iniciativa privada (regida pelo Direito Privado) que é aplicada às entidades integrantes da Administração indireta, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, exploradora de atividade econômica42.

O STF, como analisaremos posteriormente, no capítulo que dará enfoque à jurisprudência, já firmou entendimento de que responsabilidade civil objetiva se aplica tanto para as pessoas jurídicas de direito privado quanto para as de direito público43.