Quasi-steady state FLN spectra

Não há unanimidade a respeito da exata terminologia aplicável ao instituto ora estudado, divergindo os autores sobre o tema. Assim, pode-se verificar que são utilizadas as mais diversas expressões, entre as quais “ prova proibida” , “ prova ilegal” , “ prova ilegalmente obtida” , “ prova ilícita” , “ prova ilicitamente obtida” , “ prova ilegitimamente admitida” , e, ainda, “ proibições probatórias” . Diante desse contexto, observa-se que a primeira necessidade é buscar a noção do que seja prova ilícita.

Na doutrina, Echandia trabalha a noção de provas obtidas por meios ilícitos, identificando a questão da conceituação em cinco aspectos: Em primeiro lugar, a ilicitude pode ser reconhecida pelo procedimento utilizado para a obtenção da prova, como, por exemplo, a confissão obtida mediante tortura. Em segundo lugar, é o caso da ilicitude da própria prova, mesmo quando o procedimento fosse o correto e o normal, como no exemplo da inspeção judicial que atente contra a dignidade humana. Em terceiro lugar, aponta a proibição imposta pela lei para utilizar um determinado meio de prova em certos casos, tais como nas hipóteses de violação de segredo profissional. Em quarto lugar, seria a hipótese de proibição legal para investigar determinados fatos, como no caso da investigação de paternidade de filho de mulher casada e, no último caso, pela utilização de meios de prova que não estão incluídos entre aqueles expressamente autorizados em lei.163

Portanto, são várias as formas pelas quais pode-se vislumbrar a prova ilícita, sendo que todas elas, por uma ou outra forma, acabam influindo em sua noção. Entretanto, verifica-se a necessidade de imprimir uma objetividade maior com vistas à delimitação do tema, para que não se acabe perdendo o foco central em relação ao objetivo do presente trabalho.

Cappelletti reduz a questão a dois aspectos: em relação ao primeiro, trata das provas admitidas em juízo e que tenham sido criadas ou chegado à parte que tenciona a sua produção por intermédio de um ato ilegítimo; e, o segundo, que aborda a inadmissibilidade de produção da prova decorrente de vedação expressa pela lei, agrupando as duas hipóteses no que convencionou chamar de “ provas trazidas em juízo mediante um ato ilegítimo” . Vescovi, de outra forma, inclui no rol de provas ilícitas e

163 _{ECHANDÍA, Hernando Devís. Pruebas Ilícitas. 5HYLVWD GH 3URFHVVR São Paulo : Revista dos} Tribunais. Ano XVIII, n. 32, outubro-dezembro de 1983, p. 82.

ilegítimas, tanto aquelas obtidas de modo ilícito, mas legítimas em si mesmas, quanto aquelas ilícitas em razão de declaração legal, cunhando até a expressão “ provas inconstitucionais” .164

Muito embora todas essas posições, parece que a melhor doutrina a abordar o tema é a de Nuvolone, que trata a noção de prova vedada ou ilegal como gênero, onde a prova ilícita e ilegítima são subespécies. Dessa forma, a prova será sempre vedada, quer em sentido absoluto ou relativo, quando contrariar uma norma legal específica ou a um princípio de direito positivo. Nessa linha, a prova:

é vedada, em sentido absoluto, quando o direito proíbe, em qualquer caso, a sua produção; assim, proíbe-se a admissão, em juízo, de cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios criminosos. A prova é vedada em sentido relativo quando o ordenamento jurídico, embora admitindo o meio de prova, condiciona sua legitimidade à observância de determinadas formas; é o caso, por exemplo, do interrogatório do réu.165

O fato dessa corrente utilizar a expressão “ vedadas” , indicando a sua opção pela inadmissibilidade no processo das provas obtidas por meios ilícitos, já demonstra a sua contribuição e importância, pois entra em sintonia perfeita com o enunciado da garantia inserida pelo constituinte brasileiro na Lei Maior, em seu art. 5º, inciso LVI: “ São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” . Trilhando por esse caminho, é perfeitamente possível estabelecer uma distinção entre provas ilícitas e provas ilegítimas. Enquanto aquelas limitam-se à órbita do direito material, são consideradas ilegítimas as provas que, na sua colheita, ferem normas de direito processual. Alguns dispositivos da lei processual contém regras de exclusão em relação a determinadas provas, tais como, por exemplo, a restrição de depoimentos relativos a fatos que envolvam o sigilo profissional, prevista tanto no Código de Processo Penal (art. 207), assim como no Código de Processo Civil (art. 406). Assim, as conseqüências relativas ao descumprimento das normas processuais pertinentes à produção da prova encontram-se na própria lei processual, podendo culminar com a declaração de nulidade do ato processual. Diversamente, entretanto, quanto à prova ilícita, ou ilicitamente obtida,

164 _{Apud RABONEZE, Ricardo. 3URYDV2EWLGDVSRU0HLRV,OtFLWRV 2. ed. Porto Alegre : Síntese, 1999, p.} 14.

é de se entender a prova colhida com infração a normas ou princípios de direito material – sobretudo de direito constitucional, porque, como vimos, a problemática da prova ilícita se prende sempre à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos e garantias atinentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana; mas, também, de direito penal, civil, administrativo, onde já se encontram definidos na ordem infraconstitucional outros direitos ou cominações legais que podem se contrapor às exigências de segurança social, investigação criminal e acertamento da verdade, tais os de propriedade, inviolabilidade do domicílio, sigilo da correspondência, e outros. Para a violação dessas normas, é o direito material que estabelece sanções próprias.166

Portanto, é a natureza da norma que estabelece restrições à prova que irá determinar a solução da questão, conforme a doutrina do Nuvolone.167 Nessa linha de entendimento, se a norma violada for de direito material, a violação afronta diretamente os direitos individuais; em se tratando a norma atingida de direito processual, diz respeito diretamente às finalidades do processo.

A mesma linha de classificação comporta outra distinção, que diz respeito ao momento da transgressão, pois, enquanto na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo, a prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, anterior ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente em relação a este.

Com efeito, a prova é ilícita quando afrontar uma norma de direito material, isto é, quando a ofensa ao direito é pertinente à obtenção da prova. Por outro lado, a prova é ilegítima quando colidir com a norma de direito instrumental, ou seja, ilegitimamente produzida. Portanto, a prova produzida contra um princípio do ordenamento de natureza processual configura a prova ilegítima, ao passo que a violação a um princípio de direito material, relativamente aos meios e modos utilizados para a obtenção da prova, afrontando ao direito material, gera a prova ilícita. Para o enfrentamento das questões decorrentes das provas ilegítimas, quanto a estas, não são admitidas no processo em razão das próprias vedações de ordem processual. Se a prova

166 _{AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. 3URYDV LOtFLWDV ,QWHUFHSWDo}HV 7HOHI{QLFDV H *UDYDo}HV} &ODQGHVWLQDV$WXDOL]DGDHP)DFHGD/HLHGD-XULVSUXGrQFLD 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 44.

167 _{Conforme Luiz Francisco Torquato Avolio, referindo doutrina de Pietro Nuvolone, assinala que as} provas ilícitas são colocadas como espécie das “ provas vedadas” , que compreendem: as provas ilícitas, propriamente ditas e as provas ilegítimas. A esse respeito, ver AVOLIO, L. Idem, p. 43.

for, simultaneamente, ilegítima e ilícita, também não oferece maiores problemas, porque pode ser fulminada pela primeira. A dificuldade maior, entretanto, se apresenta nas hipóteses de provas ilícitas.168

Embora tal noção de prova obtida por meios ilícitos tenha sido cunhada a partir do direito processual penal, mostra-se perfeitamente aplicável ao processo civil. Primeiro, pela eterna busca de princípios comuns aos dois ramos, visando à sedimentação de uma teoria geral para estudo do direito processual; e, segundo, pela perfeita aplicabilidade dos conceitos trazidos ao âmbito do processo civil.

Em relação ao momento de caracterização da prova como sendo ilícita, ou seja, quando da sua proposição, admissão, produção ou apreciação, duas questões merecem relevo: “ num primeiro momento, a ilegalidade se refere a um ato anterior à produção da prova, tendo, neste aspecto, caráter eminentemente substancial (de constatação do ato ilícito); num segundo momento, a prova ilícita situa-se diretamente à sua admissibilidade ou produção e conseqüente valoração, tendo, neste aspecto, caráter processual” .169

Assim, conforme a doutrina majoritária, a prova ilícita é a que contraria normas de direito material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção da prova, ao passo que a prova ilegítima é aquela que afronta normas de direito processual, tanto na sua produção quanto na introdução da prova em juízo.

Com estas breves considerações, foi analisada a noção de prova ilícita, matéria indispensável ao prosseguimento do presente trabalho, qual seja, a prova ilicita- mente obtida pela violação, no momento de sua colheita, das normas e princípios de direito material, em especial aquelas insculpidas na Constituição Federal. A delineação da distinção entre a prova ilícita e ilegítima se faz necessária para o emprego correto da melhor terminologia, sufragada não apenas pela doutrina, mas também pela própria Carta Magna de 1988.

168 _{BERGMANN, Érico R. 3URYD,OtFLWD Porto Alegre : Escola Superior do Ministério Público, 1992, p.} 13.

Alguma discrepância de ordem terminológica talvez possa ser atribuída ao fato de que o tema das provas ilícitas não mereceu qualquer espécie de estudo durante muito tempo, como refere Luiz Avolio. A não ser pela obra de Beling, _³9HGDo}HV SUREDWyULDV FRPR OLPLWH SDUD D DSUHFLDomR GD YHUGDGH QR SURFHVVR SHQDO´ não foi suscitado qualquer debate mais aprofundado sobre a matéria. Tal fato ocorreu em virtude de faltarem pressupostos para colher as reais implicações de um fenômeno do gênero, pois: a) o princípio do livre convencimento do juiz era uma conquista demasiado recente e importante para que se pudesse pensar em remetê-la novamente à discussão através de um sistema de vedações probatórias; b) de outro lado, uma visão “ autoritária” ou “ burocrática” da função jurisdicional e de seus encargos impunha conferir uma posição de absoluta proeminência à busca da verdade, sobretudo no processo penal.170

Quando o tema das provas ilícitas começou a ser objeto de estudo pelos juristas, alguns valores condicionaram quase que absolutamente os interesses em jogo. Assim, o livre convencimento e a busca da verdade real eram os dogmas predominantes da época o que determinou uma busca pela verdade, ainda que ela fosse baseada em meios ilícitos. Naquele primeiro momento, portanto, vigorava a admissibilidade da prova ilícita, obtida em nome da busca incondicional da verdade.

Nesse sentido, alguns doutrinadores sustentavam que o interesse da coletividade deveria prevalecer sobre uma formalidade antijurídica no procedimento; outros, por sua vez, admitiam a prova ilicitamente obtida, sem prejuízo das sanções cabíveis aos responsáveis por sua obtenção. Sustentava-se, também, que a prova ilicitamente obtida não poderia ser afastada à custa de castigo à polícia pelo seu mau comportamento. Existia naquela época, assim, uma preocupação extrema com a busca da verdade real.

A doutrina italiana, consagrada no axioma _{LQDOHFDSWXPEHQHUHWHQWXP, por} sua vez, partiu de outros enfoques, que não a absoluta concepção dos princípios da verdade real ou do livre convencimento do juiz, para admitir as provas ilícitasAssim,

170 _{AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. 3URYDV ,OtFLWDV ,QWHUFHSWDo}HV 7HOHI{QLFDV H *UDYDo}HV} &ODQGHVWLQDV$WXDOL]DGDHP)DFHGD/HLHGD-XULVSUXGrQFLD 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 45.

baseavam-se numa hipotética relação entre a inadmissibilidade da prova e a ilegalidade dos meios utilizados para a sua obtenção, que deveria existir no ordenamento jurídico, a servir de ponte para a exclusão do processo das provas ilicitamente obtidas. Outros argumentavam a inadequação do conceito de ilicitude, pois a irregularidade do ato, entendida como deficiência de alguns de seus requisitos, é que determinaria sua eficácia jurídica.171

Embora partindo de concepções e pressupostos diversos, a grande expressividade das teorias que admitiam as provas ilícitas postulavam a sua possibilidade de utilização no processo, reservando-se ao infrator, responsável pela obtenção das provas por meios escusos, as sanções cabíveis. Inutilizáveis no processo, seriam somente as provas que a própria lei processual proscrevesse.

Num primeiro momento, dessa forma, verifica-se que o apego demasiado à busca da verdade real e a preocupação com os valores atinentes às liberdades públicas acabaram por determinar a admissibilidade das provas ilícitas, tudo como conseqüência de uma visão privatística dos direitos e das provas, que foram a expressão da ordem de valores da época. Com a evolução dos diversos ordenamentos jurídicos, contudo, uma nova realidade foi surgindo, através da diversidade de critérios na fixação das regras de exclusão._

Até o advento da Constituição de 1988, a doutrina pátria mostrou-se dividida quanto à admissibilidade processual das provas ilícitas. Havia uma corrente que as rejeitava e, outra, admitindo-as. Nesse sentido, a proibição das provas ilícitas já era aplicada sob a égide da Constituição anterior, mas concretizava-se através do artigo 332 do Código de Processo Civil, que não admitia as provas ilegais e nem as moralmente ilegítimas.172

Atualmente, ainda encontramos alguns julgados adotando a_{ teoria da} admissibilidade processual das provas colhidas com violação de normas de direito ma- terial, com a proposição de posterior punição do infrator pelo ilícito cometido na colheita da prova. No campo do Direito de Família, por exemplo, prevalecia, até o

171 _{AVOLIO, L. Idem, p. 46.}

advento da Constituição de 1988, a teoria da admissibilidade da prova ilícita e, até mes- mo após a promulgação da nova Carta, encontram-se julgados neste sentido. Para o Direito de Família, conforme Lima Filho, o essencial é o conteúdo da prova, sendo irrelevante o meio como foi produzida. Havendo a prática de eventual ilícito na obtenção da prova, deve o Juiz aproveitar o seu conteúdo, se relevante, visto que o Direito de Família persegue a verdade real, e enviar ao Juízo Criminal eventual indício de ilícito penal.173

Pelo que foi exposto, conclui-se que são reputadas ilícitas as provas obtidas com infração a normas ou princípios de direito material, e embora essa violação ocorra no plano material, tal ilicitude acaba repercutindo no plano processual, tornando a prova inutilizável.

Atualmente, a maioria dos ordenamentos comparados prevê a impossibilidade de utilização no processo das provas ilícitas, segundo critérios próprios: na Itália e Alemanha, por disposição expressa dos respectivos Códigos de Processo Penal; nos Estados Unidos, por construção jurisprudencial a partir do enunciado da IV Emenda à Constituição, consubstanciada na _{H[FOLLVLRQDU\ UXOH na Espanha, por} disposição genérica contida na Lei Orgânica do Poder Judiciário sobre as provas obtidas a partir de violação dos direitos ou liberdades fundamentais; e, na França, pela interpretação de dispositivos processuais que regulam as nulidades.174

Parece, entretanto, ainda longínqua a pacificação das opiniões que se digladiam a propósito do tema. Vai predominando, contudo, a tendência a fugir das soluções radicais, extremas, consistentes em excluir de maneira absoluta a admissibilidade das provas ilegitimamente adquiridas ou em reconhecê-las sem quaisquer restrições. Prefere-se adotar critério mais matizado, que, levando em conta as características do caso concreto, abra ao juiz a possibilidade de balancear os interesses em jogo, de acordo com o chamado princípio da proporcionalidade, que em seguida será tratado, para admitir a prova, abstraindo de sua eventual origem ilegítima, quando

173 _{LIMA FILHO, Francisco das Chagas. 3URYDV,OtFLWDV Repertório IOB de Jurisprudência. São Paulo. 2}a quinzena de julho de 1998, n. 14, vol. 3, 1998, p. 293.

174 _{AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. 3URYDV ,OtFLWDV ,QWHUFHSWDo}HV 7HOHI{QLFDV H *UDYDo}HV} &ODQGHVWLQDV$WXDOL]DGDHP)DFHGD/HLHGD-XULVSUXGrQFLD 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 161.

necessário, a preservação de valores relevantes que, de outro modo, se veriam injustamente sacrificados.