Inicialmente, mister se faz dizer que a Lei 12.850/2013 trouxe inovações pontuais e de vital importância acerca do procedimento que deverá ser observado pelo Delegado de Polícia, Ministério Público e Magistrado. De acordo com Gomes e Silva (2015, p. 404) “para que haja a adoção da técnica especial de investigação de infiltração de agentes [...] deve-se seguir as seguintes fases na ordem abaixo estabelecida:”
1ª) fase postulatória: Neste primeiro momento, é imprescindível que haja
representação do Delegado de Polícia ou requerimento do Promotor de Justiça, e que tais formalizações venham acompanhadas de indícios de materialidade de infração penal de participação em organização criminosa (GOMES; SILVA, 2015).
Em relação a esta primeira fase, Lima (2015) leciona que a autoridade policial somente poderá representar na fase que lhe é própria de atuação, qual seja, a do inquérito policial, devendo, ademais, ser ouvido o representante do parquet. O Ministério Público, por sua vez, na qualidade de titular da ação penal pública, poderá requisitar a medida seja em sede policial ou judicial.
Nessa fase, também se faz indispensável que, pela representação ou pelo requerimento da autoridade competente, a infiltração guarde sigilo em sua tramitação, demonstre-se a necessidade de aplicá-la na investigação ou processo em andamento, e se possível, que revele o nome dos investigados e o lugar onde ocorrerá a infiltração (GOMES; SILVA, 2015).
No que tange à necessidade da medida, Lima (2015, p. 584) traz esclarecedor comentário relatando que “a infiltração de agentes deve ser utilizada apenas quando demonstrada a impossibilidade de obtenção dos elementos informativos ou da prova por outros meios disponíveis menos invasivos.”
2ª) fase de autorização, fixação do âmbito de infiltração e outras medidas: Nesta
segunda etapa, visualiza-se, especificamente, a atuação do magistrado, que, segundo o diploma legal, deverá decidir dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas (GOMES; SILVA, 2015).
Nesse segundo ponto, importante dar início com o questionamento de Masson e Marçal (2015, p. 219), cujo escopo “é saber definir o alcance da decisão judicial de
infiltração.” (grifos do autor).
Para tanto, Masson e Marçal (apud Mendroni, 2009, p. 111), em sua dicção, referem que “o mandado judicial de infiltração pode conter autorização expressa para que o agente, sendo favoráveis as condições e sem risco pessoal, apreenda documentos de qualquer natureza, desde papéis a arquivos magnéticos.”
Para Gomes e Silva (2015), o juiz deverá verificar se estão presentes os indícios de crime de participação em organização criminosa, e em seguida, apurar também, a existência ou não de outros meios de investigação. Concluindo positivamente para a aplicação da
medida, o magistrado deve, então, examinar o parecer técnico do Delegado de Polícia, verificando se há efetivo policial apto e que voluntariamente se dispõe a realizar a diligência, e também, se as condições tecnológicas e administrativas da unidade policial convergem para o sucesso da atividade de infiltração.
No tocante à aplicação ex officio pelo magistrado, Lima (2015, p. 584) ensina que:
Entretanto, uma vez em curso o processo penal, a autoridade judiciária passa a deter poderes inerentes ao próprio exercício da função jurisdicional, razão pela qual, nessa fase, é perfeitamente possível que determine a infiltração de ofício, seja por força do princípio da busca da verdade, seja pela própria adoção do sistema do livre convencimento motivado. Afinal, visualizando a necessidade da decretação da medida, não se pode privar o magistrado de importante instrumento para assegurar o melhor acertamento dos fatos delituosos submetidos a julgamento.
Por fim, nesta segunda etapa há que se ter a devida autorização judicial, a qual trará legalidade jurídica a diligência, devendo, a autoridade policial e o Ministério Público, zelarem pela efetividade da medida.
3ª) fase de execução da infiltração: Neste terceiro instante, vislumbra-se a parte
operacional da infiltração, em que já vencidas as etapas postulatória e autorizativa, chega-se a fase de execução, onde o policial irá “a campo” para cumprir a diligência, respeitando, é claro, os limites impostos na autorização judicial (GOMES; SILVA, 2015).
Pontuam Masson e Marçal (2015), que além de atuar observando a proporcionalidade de sua ação, o agente infiltrado poderá ser retirado da missão, caso haja indícios que esteja sofrendo risco iminente.
Por fim, acerca desta terceira fase, chega-se a conclusão que o agente possui, dentre outros, o direito de ver sustada a operação quando esteja em iminente risco, bem como o dever de atuar sempre tendo em mente a proporcionalidade em sua ação.
4ª) fase de apresentação de relatórios: Neste quarto momento, passada a atividade
operacional, há o dever de apresentação de relatório ao magistrado competente, especificando as atividades realizadas no âmbito da operação (GOMES; SILVA, 2015).
Trata-se, pois, de mais um instrumento de controle por parte do magistrado e do membro do Ministério Público, por meio do qual a polícia investigativa especificará: a) como se deu a apresentação do agente perante a organização criminosa investigada; b) se foi necessária a prática de algum fato típico; c) as provas que conseguiu amealhar etc.
O magistrado deve abrir vista do relatório circunstanciado ao Ministério Público por duas principais razões. Primeiro, por ser o Parquet o responsável constitucional pelo exercício do controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da CR/1988) [...] Segundo, por ser o órgão Ministerial o destinatário da prova – dominus litis [...] (grifos do autor).
5ª) fase da denúncia: Neste quinto e último ponto, adentra-se num importante
momento no procedimento da persecução penal brasileira, em que cabe ao Promotor de Justiça ou Procurador da República, imputar, se assim entender juridicamente cabível, aos que figuram como indiciados no inquérito policial ou no procedimento investigatório criminal, a prática de crime de participação em organização criminosa.
Acerca dos autos com informações sobre a diligência, estes acompanham a denúncia do Ministério Público, sendo disponibilizados à defesa. Ressalta-se que, neste momento de oferecimento da denúncia, o sigilo sobre a operação é cessado, porém, a identidade do agente infiltrado permanecerá preservada (GOMES; SILVA, 2015).
Quanto à duração, vê-se que se trata de item que não necessita de grande explicação doutrinária, já que a Lei n. 12.850/13 “impôs um limite temporal para o desenvolvimento da medida, qual seja: o período máximo inicial de até seis meses, nada impedindo que a infiltração seja deferida em prazo mais curto (MASSON; MARÇAL, 2015, p. 222).