Outro caso de grande debate sobre a modulação pro futuro foi a ADI 3819-2/MG477 . Declarou-se a inconstitucionalidade da transposição de servidores públicos de outros cargos, assistente jurídico de penitenciária e de analista de justiça, para o de Defensor Público, na recém-criada carreira, por violar a exigência constitucional de aprovação em concurso público para o cargo, que confere concreção ao princípio da isonomia. Promoveu-se a modulação por seis meses, contados da data do julgamento, 24.10.07, a fim de permitir a realização de novo concurso para suprir a necessidade de preenchimento do quadro de Defensores, com a saída de cerca desses cem servidores oriundos de outra carreira.
Desde logo, destaca-se que este acórdão representa uma mudança da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, no ano anterior, julgaram questão semelhante do Estado do Espírito Santo, na ADI 1199-5/ES478
, por também admitir Defensores Públicos sem concurso, com já tradicional efeito ex nunc, a fim de preservar todos os atos praticados pelo ocupante do cargo, no caso, a atuação promovida em inúmeros processos.
No caso de Minas Gerais, suscitou-se que a primeira proposta de adotar o efeito ex
nunc acarretaria uma situação paradoxal, pois desfalcaria o corpo de Defensores Públicos de
tal forma que seria incapaz de atender às necessidades justamente da população mais carente, cujo direito lhe é assegurado constitucionalmente.
Álvaro Ricardo de Souza Cruz critica tal julgamento, por considerar inaceitável a
477
STF – Tribunal Pleno - ADI 3819-2/MG. Relator Min. Eros Grau, j. em 24.10.2007. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=516783. Acesso em 15 mai.2013.
478
STF – Tribunal Pleno - ADI 1199-5/ES. Relator Min. Joaquim Barbosa, j. em 05.04.2006. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266691. Acesso em 15 mai. 2013.
predominância de fundamentos consequencialistas e utilitários do Supremo Tribunal Federal, porque o Poder Executivo também ignorou a decisão e não realizou o preenchimento das vagas por concurso público dentro do prazo fixado479
. Aponta ainda a falha do método, porque o Governador de Minas Gerais exonerou todos os abrangidos na decisão do STF, que ingressaram com mandado de segurança perante o Tribunal de Justiça mineiro, obtendo êxito em sua manutenção nos quadros administrativos, ainda que não mais no exercício da função de Defensores Públicos, diante da omissão do Supremo sobre a modulação e irredutibilidade de vencimentos480
.
Antes de finalizar a análise da modulação, observa-se que o resultado da decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais não dependeria diretamente da decisão do Supremo Tribunal Federal. A modulação promovida foi para permanência dos servidores no cargo de Defensor Público por seis meses, de forma que, ultrapassado o prazo, deveriam retornar ao cargo originário e suas respectivas remunerações, não se podendo falar em irredutibilidade dos vencimentos do cargo de Defensor Público ao qual não fazia jus por não ter ingressado de forma regular.
O Supremo Tribunal Federal, em 2016, na Reclamação 16950/MG481
, decidiu nesse sentido ao cassar definitivamente a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que determinou a reintegração dos Defensores Públicos não concursados, justamente por considerar que tal medida, seis anos após a declaração de inconstitucionalidade das leis mineiras constitui uma afronta à autoridade do Supremo. Houve concessão de medida liminar para suspender os efeitos da decisão de reintegração ainda em dezembro de 2013.
Retomando a questão da modulação, os Ministros discutiram algumas propostas de prazo, como a de vinte e quatro meses482
e até de trinta a noventa dias483
, mas fixaram em seis meses, diante da informação de que já havia concurso homologado para nomear em trinta dias484
.
Os Ministros Cezar Peluso e Joaquim Barbosa foram contrários à modulação, por
479
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza; MEYER, Emílio Peluso Neder; RODRIGUES, Eder Bomfim. Desafios
contemporâneos do controle de constitucionalidade no Brasil. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012. p. 43-
49.
480
Idem.
481
STF – Segunda Turma – RCL 16950/MG. Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 01.12.2015. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10013862. Acesso em: 15 jun.2016.
482
Manifestações dos Min. Menezes Direito e Min. Marco Aurélio, p. 63 e 70 do acórdão.
483
Min. Cezar Peluso, p. 125-126 do acórdão.
484
entender que não era o caso, podendo ser solucionada a questão através de contratação temporária de advogados, medida constitucionalmente prevista, até porque a assistência judiciária é tão necessitada quanto as áreas de saúde e de educação, motivo pelo qual não poderia ter tratamento diferenciado.
A proposta de Álvaro Ricardo de Souza Cruz é na mesma linha dos votos vencidos acima, com eficácia ex nunc para garantir a efetividade dos atos praticados pelos servidores e determinar sua imediata exoneração dos cargos485
.
Na análise do caso mineiro, a modulação pro futuro não se demonstra adequada a solucionar o problema, pois seria suficiente a preservação dos atos praticados pelos servidores que ingressaram no cargo de forma inconstitucional, a exemplo do que foi feito no caso similar citado do Espírito Santo, ADI 1199-5/ES486
, e do Amapá, ADI 1267/AP487
. Outro precedente, guardada a proporção, na ADI 3022/RS488
, para não mais permitir que os Defensores Públicos promovessem a defesa de servidores públicos de modo geral, pois esse acréscimo de atribuição tende a desvirtuar o direito fundamental específico para a democratização do acesso à justiça.
Não parece suficiente a justificativa de que não modularam naqueles outros casos porque não houve a informação do risco ao serviço público, pois a contratação temporária poderia solucionar, senão todos, mas a grande maioria dos casos, como o dos Defensores de Minas Gerais. Como ressaltado pelos ministros vencidos, a carência de pessoal não se trata de exclusividade da Defensoria Pública e tal justificativa transformaria em regra a medida excepcional de modulação pro futuro, capaz de estimular mais provimentos de cargos sem o concurso público, com violação à isonomia e impessoalidade, na expectativa da convalidação, ainda que temporária, pelo julgamento posterior.
Essa preocupação realmente procede, pois há registros mais recentes de modulação para outros cargos, apesar de o Supremo Tribunal Federal já não mais admitir a modulação para os casos em que já havia concurso em andamento, conforme ADI 4876/MG489
. Esse
485
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza; MEYER, Emílio Peluso Neder; RODRIGUES, Eder Bomfim. Desafios
contemporâneos do controle de constitucionalidade no Brasil. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012. p. 43-
49.
486
STF – Tribunal Pleno - ADI 1199-5/ES. Relator Min. Joaquim Barbosa, j. em 05.04.2006. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266691. Acesso em 15 mai.2013.
487
STF – Tribunal Pleno - ADI 1267-3/AP. Relator Min. Eros Grau, j. em 30.09.2004. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=385465. Acesso em 15 mai. 2013.
488
STF – Tribunal Pleno – ADI 3022/RS. Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 02.08.2004. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363282. Acesso em: 27 out.2013.
489
mesmo julgado, envolvendo profissionais de educação em Minas Gerais, na ADI 4876/MG490 , modulou a declaração de inconstitucionalidade para os cargos que não tinham concurso em andamento, fixando inicialmente prazo de doze meses contados da publicação da ata do julgamento, que terminaria em abril de 2015, mas foi estendido, nos embargos de declaração491
, para o final de dezembro de 2015, diante da complexidade fática para substituição de cerca de oitenta mil servidores na educação básica).
Nas ADIs 4125/TO492
e 3609/AC493
, em 2010 e 2014, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de leis que criaram, respectivamente, trinta e cinco mil cargos comissionados no Tocantins e onze mil contratados sem concurso no Acre, ambas moduladas por doze meses para substituição por servidores concursados.
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6272695. Acesso em 10 jan. 2016.
490
STF – Tribunal Pleno – ADI 4876/MG. Relator Min. Dias Toffli, j. em 26.03.2014. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6272695. Acesso em 10 jan. 2016.
491
STF – Tribunal Pleno – ED na ADI 4876/MG. Relator Min. Dias Toffli, j. em 20.05.2015. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9150849. Acesso em 10 jan. 2016.
492
STF – Tribunal Pleno – ADI 4125/TO. Relator Min. Cármen Lúcia, j. em 10.06.2010. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=618980. Acesso em 10 jan. 2016.
493
STF – Tribunal Pleno – ADI 3609/AC. Relator Min. Dias Toffoli, j. em 05.02.2014. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7026115. Acesso em 10 jan. 2016.
IV EFEITOS PRÁTICOS DA MODULAÇÃO PRO FUTURO DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL