ET LE RÉGIME JURIDIQUE EN MATIÈRE DE PAYSAGE EN CORÉE
§ II LA PROTECTION INDIRECTE ET PARCELLISÉE DES PAYSAGES
A. Les monuments historiques et sites
2. La protection des paysages par l’autorisation des activités d’exploitation
O art. 90, da Lei 8666/93, é essencial na proteção das licitações, sobretudo diante da disseminação, tão propalada pelos meios de comunicação nos últimos anos, de conluios e simulações entre concorrentes, muitas vezes com a participação de servidores, para distribuições de negócios economicamente interessantes. Tipifica o ato de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Renato de Lima Castro e Pedro Ivo Andrade200 consideram a competitividade o bem jurídico. Admitem o servidor como sujeito ativo, se não cometer corrupção passiva. Reputam suficiente a adjudicação e prescindível a vantagem econômica para consumação da infração, podendo o benefício ser de outra ordem e até indireto, como a experiência para participar de novas licitações, ou futuro, como na vitória em certame posterior, após combinação de preços para licitantes vencerem as aparentes disputas, alternadamente. Tais autores entendem que, se forem do mesmo grupo, violarão também o sigilo das propostas, a despeito de opinião mais convincente no sentido de que, nesta hipótese, ausente ab initio tal interesse a tutelar em razão da combinação, eventual comunicação sobre o teor das ofertas é absorvida pelo ajuste ilícito.
Referem-se à existência de outros elementos subjetivos, além do dolo, mormente a representação de fraudar e a finalidade de vantagem. Vislumbra-se, na verdade, o dolo de fraudar ou frustrar, mediante aqueles expedientes descritos no tipo, além do dolo específico de obter vantagem. Não se concebe, sob o prisma dogmático, outro elemento subjetivo do delito. Por fim, os autores citados preconizam a consumação com a homologação, independentemente da vantagem, admitindo a tentativa, quando, por exemplo, a combinação de preços é descoberta pelo Poder Público. Com efeito, o tipo exige apenas o intuito de obter a vantagem e não a elege como resultado necessário à caracterização da infração.
A técnica adotada atende, de um lado, ao princípio da lesividade e à proteção do bem jurídico, preocupando-se com a lesão à moralidade e à igualdade, mas também com a ameaça reprovável, ao se contentar com a frustração da competitividade e ao dispensar o efetivo prejuízo econômico ou o enriquecimento ilícito. De um lado, não
lhe basta o ajuste ou outro expediente, pois, se ausente frustração da competitividade e finalidade de lesar ou extrair vantagem indevida, não se cogita de investida dolosa e reprovável contra o bem jurídico que imponha, por conseguinte, a intervenção penal. De outro, ao optar por não exigir na redação a efetiva obtenção do ganho próprio ou alheio ou prejuízo da Administração e ao não condicionar a resposta penal aos desdobramentos da conduta, a norma observa a face positiva do garantismo e a proibição da tutela deficiente ou insuficiente. Permite a responsabilização penal da ofensa à moralidade e isonomia, ainda que não propicie aqueles resultados.
Enfim, adota uma orientação prospectiva para evitar as consequências perniciosas do comportamento e não meramente reativa e retributiva, mas sem se contentar com a conduta, independentemente do desiderato final e reprovável, resistindo à tentação de adiantar indevidamente as barreiras do Direito Penal. A conjugação de ato lesivo com o fim específico, independentemente da descrição do prejuízo econômico ou da vantagem no tipo, delimita, com propriedade, e valoriza a tutela eficiente de ultima ratio, desvinculando-a, ao mesmo tempo, do exaurimento e dos desdobramentos da lesão ao bem jurídico.
Relembre-se da importância, neste ponto, da definição do bem jurídico para que não seja identificado com mera regularidade de procedimento ou se restrinja ao patrimônio. Nos termos já expostos, a moralidade e a isonomia são objeto da proteção penal. Um ajuste ou expediente ilegal, por si só, pode não representar frustração dolosa da competitividade da licitação, mantendo-se distante da lesão daqueles interesses a proteger. Tal consequência (frustração do caráter competitivo), por sua vez, afronta a isonomia e a moralidade, ainda que não se consolide o subsequente prejuízo ou ganho econômico. Assim, a opção dogmática por sua inclusão no tipo, sem exigência de desdobramentos, consubstanciada no art. 90, da Lei de Licitações, representou raro equilíbrio entre intervenção mínima e eficiente, o qual não se vislumbra no restante do diploma, como se pretende demonstrar, nesta sede.
Reitere-se que, para Renato de Lima Castro e Pedro Ivo Andrade201, a competitividade é o bem jurídico. André Guilherme Tavares de Freitas202 menciona como objeto da tutela o princípio da competitividade, além da moralidade administrativa, e salienta que o dano patrimonial não é imprescindível para a responsabilidade penal,
201 Idem, ibidem.
ensejando, porém, a civil e a administrativa. Não sendo bem jurídico apenas o patrimônio, invoca decisão do STJ no sentido de que a infração não é necessariamente absorvida por desvio de verba pública ou outro crime denominado fim. Com efeito, eventual prejuízo material não equivale e não afasta a anterior lesão à moralidade administrativa e à isonomia. Na opinião de André Guilherme Tavares de Freitas203, somente quando necessário à execução do crime fim e não apenas facilitador, o delito do art. 90, da Lei de Licitações, comportará a aplicação do princípio da consunção ou absorção. Melhor compreender, contudo, que, mesmo neste caso, em virtude da diversidade de bens jurídicos, haveria ao menos concurso formal. O autor admite ainda o concurso com a infração do art. 96, da mesma Lei, porque ambas pressupõem a licitação instaurada.
Hely Lopes Meirelles204 assevera que o art. 90, da Lei de Licitações, tutela a igualdade entre os licitantes, contendo, ainda, norma de reserva, consistente em qualquer outro expediente para fraudar ou frustrar a competitividade, e exigindo dolo específico, qual seja, o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação. Jessé Torres Pereira Junior205 inclui na objetividade jurídica o patrimônio, a livre concorrência e a moralidade.
Vicente Greco Filho206 afirma que o bem jurídico amparado é a moralidade e a regularidade do procedimento, especificando ainda a competitividade e a igualdade. Pondera que a figura é mais ampla do que a do art. 335, do CP, e refere-se não à licitação e ao resultado, mas aos princípios da igualdade e da competitividade que os norteiam. Neste diapasão, o prejuízo econômico para a Administração é dispensável. Diógenes Gasparini207 entende que o bem jurídico é a moralidade administrativa. Cita exemplos comuns de frustração da competitividade, como fazer exigências no edital que somente um ou alguns licitantes podem satisfazer, e de fraude, como publicar o ato em veículo inadequado para alcançar os interessados. É mais acertado, ante o exposto, o entendimento de que são bens jurídicos a moralidade e a isonomia, sendo a competitividade ou a regularidade procedimental meios para consecução daqueles princípios dotados de status constitucional.
203 Idem, ibidem.
204 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p. 187. 205 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Op. cit., p. 833.
206 Op. cit., p. 73.
Diógenes Gasparini208 esclarece que, no ajuste ou combinação, o concurso entre licitantes ou entre um destes e servidor é indispensável, não integrando o meio consistente em “qualquer outro expediente”. A despeito de descritas condutas mistas alternativas, no dispositivo, o essencial, na lição de Guilherme de Souza Nucci209, é a eliminação da competição ou a promoção de uma ilusória. O tipo contentar-se-ia, na verdade, com a frustração, que incluiria o meio fraudulento e outros. Com efeito, a referência a ajuste, combinação ou qualquer outro expediente também era despicienda, tornando a redação mais complexa e menos objetiva, em detrimento do postulado da taxatividade e da segurança jurídica. Ademais, a fraude não seria propriamente alternativa à frustração, mas uma das formas de obtê-la. André Medeiros do Paço210, por sua vez, enfatiza a presença do engodo, da ilusão ou falsidade na fraude como fator distintivo crucial em relação à frustração. Reputa o crime possível também quando se opta pelo certame, ainda que permitida, em tese, a contratação direta. Pondera que a inserção de cláusulas rigorosas ou especificações exclusivas no edital pode ser repreendida pela Corte de Contas, sem necessariamente consubstanciar o delito em apreço.
De outro giro, cada núcleo verbal é objetivo e seu significado já traz intensa carga de reprovação. A redação, diferentemente de outros dispositivos da lei, não contém expressões assaz abertas ou imprecisas e elementos normativos do tipo sujeitos a controvérsias infindáveis ou subjetivismos. A expressão caráter competitivo não gera problemas sérios de exegese. A previsão de dolo específico, por sua vez, restringe e direciona a intervenção penal aos atos que efetivamente causam lesão ou ameaça concreta ao bem jurídico e que são axiológica e consensualmente reprováveis. A técnica observa, enfim, os princípios da ofensividade, da intervenção mínima e a proteção do bem jurídico. Para grande parte da doutrina o delito é próprio; instantâneo; comissivo; de perigo abstrato; e plurissubjetivo, não obstante entre os expedientes alternativos ao ajuste possa haver algum engendrado por apenas um agente. André Guilherme Tavares de Freitas, por sua vez, considera o crime comum, pois a expressão “para si ou para outrem” conduz à possibilidade de terceiro praticar a conduta em favor do concorrente e futuro adjudicatário. O texto normativo não exige, com efeito, qualidade do agente do certame, sobretudo de funcionário público. Nos chamados procedimentos de cobertura, aliás,
208 Idem, ibidem.
209 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 853.
simula-se a disputa e prescinde-se de servidor para efetivação do desiderato criminoso. Acrescente-se que qualquer outro expediente não depende de execução pelo licitante, podendo não ter relação com ajuste e combinação, e não encerrar concurso necessário de pessoas. O servidor, outrossim, pode ser autor ou partícipe do delito. O doutrinador citado inclui entre os sujeitos passivos a entidade responsável pela licitação e os demais concorrentes.
Para Ricardo Antonio Andreucci211, no entanto, sujeito ativo é o licitante, o crime é formal, mas admite tentativa, e contém o dolo específico de obtenção da adjudicação. Vicente Greco Filho212 também afirma que o autor é o concorrente, podendo o servidor participar da infração. José Paulo Baltazar Junior213, por sua vez, afirma, com razão, que o crime é comum, como na criação de empresas fantasmas, impondo-se concurso necessário nas modalidades de ajuste e combinação, mas não na adoção de outro expediente. Há divergência jurisprudencial acerca de tal qualificação, entendendo alguns julgadores que justamente na existência do concurso necessário reside a distinção entre tal infração e a do art. 93, do mesmo diploma legal. Para justificar a coexistência dos dispositivos há quem defenda a subsunção a este último tipo da fraude que não atenta contra o caráter competitivo. Dispensaria, na verdade, a intervenção penal, na falta daquela perspectiva lesiva. O autor invocado, então, cita julgados que não reconheceram o delito do art. 90, da Lei 8666/93, como no acordo por ausência de empresa na região capaz de atender à demanda licitada e na mera apresentação de proposta anterior à vencedora.
Na realidade, esta fraude que não afeta a competitividade poderia ser coibida por outros ramos do Direito, por força do postulado da fragmentariedade e da ofensividade. A possibilidade concreta de prejuízo ao erário, a afronta à igualdade e à moralidade devem ser pressupostos da intervenção penal. Deste modo, bastaria a incidência do art. 90, da Lei, até porque não adstrito à frustração da competição por ajuste, mas por qualquer outro expediente, prescindindo-se do assaz amplo texto do artigo 93, do mesmo diploma legal. Outrossim, exigir concurso necessário no art. 90, da Lei, e considerar outros expedientes contemplados pelo art. 93, do mesmo Diploma, subverteria a máxima de que a lei não contém palavras inúteis e significaria prescindir da frustração
211 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Op. cit., p. 485. 212 Op. cit., p. 73.
213 BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
da competitividade, tornando inócua tal previsão normativa. Além disso, ensejaria sanção mais branda (art. 93, da Lei) aos outros expedientes, ainda que tivessem frustrado a competitividade, distinguindo-os, injustificadamente, do ajuste e combinação. Tal exegese não condiz, ainda, com o propugnado tratamento da conduta do art. 93, da Lei, exclusivamente no âmbito do Direito Administrativo Sancionador. Em suma, a fim de evitar este vácuo normativo e respeitar a própria redação do art. 90, da Lei, não há como exigir o concurso necessário.
Segundo Vicente Greco Filho214 o tipo é misto alternativo, diferentemente do Código Penal, porque a conduta de afastar o concorrente foi descrita em artigo próprio da Lei Especial. Assim, a notícia falsa para tanto, embora consistente em expediente unilateral, ou seja, qualquer outro referido pela norma, melhor se subsume ao art. 95, da Lei em estudo. Para o ilustre professor, a consumação ocorre com a realização do procedimento, admitindo a tentativa. Destaca o dolo específico, consistente no intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação, bastando a vontade de contratar. Defende sua absorção por crime mais grave contra o mesmo bem, como pela corrupção, e sua prevalência sobre o menos grave absorvido, como a prevaricação.
José Cretella Junior215 observa que, nas situações de conluio tipificadas, a proposta do vencedor jamais pode ser considerada a melhor para se alegar inexistência de prejuízo, pois sempre foi a única de fato real e apta a vencer. Este autor admite entre outros expedientes a introdução de cláusula discriminatória ou julgamento tendencioso, independentemente do reconhecimento preexistente do vício e da anulação por desvio de poder. Salienta que se o servidor, todavia, está impelido por sentimento ou interesse pessoal, comete prevaricação; e que se o móvel é de ordem material, pratica corrupção passiva.
Já se reconheceu a absorção do crime de responsabilidade do Prefeito pelo de fraude em licitação, sem prejuízo da reparação civil, além de não se reputar a homologação mera providência burocrática. Com todo respeito a estas posições, basta a verificação de todos os elementos do tipo para responsabilização penal independente de outras. Descabe, ainda, o descumprimento de lei municipal pela autoridade, em matéria de licitações, sob pretexto de inconstitucionalidade, antes do pronunciamento do Judiciário. É
214 Op. cit., p. 74.
cediço, sob este aspecto, que na convalidação dolosa da frustração da competitividade, o servidor, comumente, recorre a argumentos de tal jaez, na tentativa de excluir sua responsabilidade subjetiva, de dar roupagem jurídica e legitimidade à sua conduta. Os óbices à produção de provas, no entanto, não autorizam a inclusão nos preceitos penais de presunções absolutas, sob a égide do princípio constitucional da culpabilidade.
O outro expediente qualquer, descrito no tipo, além de prescindir de mais de um agente, pode não ser da mesma natureza, como explica Paulo José da Costa Jr.216, citando o exemplo da falsa notícia de que o certame foi adiado ou cancelado. Pretendeu-se, no seu entendimento, evitar a contratação direta dolosa. O objetivo de assegurar a competitividade, aliás, já vinha insculpido no art. 3, § 1º, inc. I, da Lei, que veda atos do servidor que a prejudiquem. Com a execução do crime material, a licitação poderia ter o número de participantes reduzido ou ficar deserta, o que impediria a obtenção do negócio com melhor relação custo-benefício pela entidade licitadora e propiciaria vantagem ao autor ou a terceiro, o qual acabaria contratado, sem fazer concessões necessárias à vitória na disputa.
Marçal Justen Filho217 menciona como hipótese da primeira espécie delitiva (ajuste) a introdução pelo servidor de cláusula que assegura a vitória de um licitante; na segunda modalidade (combinação), refere-se à hipótese de ardil para evitar a eficácia da licitação e, por fim, aponta como exemplo de qualquer outro expediente os acordos parciais sobre condições paralelas, ainda que não haja definição do vencedor, mas apenas exclusão de potenciais participantes. Salienta que, diferentemente do crime o art. 95, da Lei, o ajuste ou desiderato de exclusão, neste caso, é ignorado por terceiro. Aduz que o dolo específico reside na obtenção da adjudicação. Jessé Torres Pereira Junior218, por seu turno, exige o especial fim de agir atinente à vantagem de conteúdo econômico e pondera que a efetiva adjudicação, como mero exaurimento, deve ser considerada na imposição da pena.
André Guilherme Tavares de Freitas219 admite o dolo eventual, mas destaca a necessidade do específico. Refere-se aos métodos tradicionais de eliminar ou reduzir concorrentes e de simular disputa, quando as “cartas estão previamente marcadas”. A vantagem não coincide com a contratação, mas pode ser qualquer uma dela decorrente,
216COSTAJÚNIOR, Paulo José da. Direito penal das licitações, p. 21. 217 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 833.
218 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Op. cit., p. 833. 219 FREITAS, André Guilherme Tavares de. Op. cit., passim.
como a social e a política. Entende que o crime é formal, contentando-se com o intuito de obter a vantagem (resultado naturalístico) e consumando-se com a frustração do caráter competitivo. Melhor concebê-la, todavia, como resultado da fraude, do ajuste, combinação ou outro expediente.
Por outro lado, o autor advoga a tentativa por ser infração plurissubsistente, como na participação societária comum detectada pelo administrador, que, então, inabilita os dois licitantes, impedindo tal modalidade especial de estelionato. Reputa ausente, porém, o dolo, na hipótese de declaração espontânea daquela circunstância, por ocasião da habilitação, embora melhor seja reconhecer a desistência voluntária. Considera crime impossível o expediente criminoso empregado quando é elevado o número de concorrentes. Mais correta, no entanto, é a caracterização da tentativa, pois o meio não é absolutamente ineficaz a priori, remanescendo a possibilidade, ainda que remota, da consumação, se ocorrem, por exemplo, várias desistências ou inabilitações. Neste caso, se a perspectiva de êxito pode se concentrar nos dois particulares conluiados, continua viável a frustração da competitividade. O simples número de concorrentes não a assegura, mas sim a inexistência de desiderato ilícito. O tipo, aliás, não conta com nenhuma ressalva neste sentido.
De qualquer modo, o crime exige resultado e é material, embora corrente majoritária o considere formal. Da forma como foi redigido, o tipo contém as condutas (ajuste, simulação ou outro expediente), cujo resultado descrito é a frustração da competitividade. Outros desdobramentos, como contratação, vantagem indevida e prejuízo ao ente da administração seriam exaurimento. O importante é frustrar o caráter competitivo, mesmo na modalidade de fraude, ainda que o agente não obtenha a vantagem indevida. Com efeito, aquela já teria gerado lesão à isonomia e à moralidade. O simples ajuste, desde que presente o intento de frustrar a competitividade, poderia ser considerado tentativa, diferenciando-se a gravidade de cada conduta, segundo sua repercussão para o bem jurídico e à luz dos princípios da lesividade e da proporcionalidade. A rigor, o art. 90, sobretudo por sua abrangência, dispensaria o art. 93, da Lei. A opção exclusiva pelo tipo que exige a frustração do caráter competitivo é mais apropriada à observância da intervenção mínima e à proteção dos verdadeiros bens jurídicos do que qualquer perturbação de ato procedimental, debruçando-se apenas sobre os reais objetivos da licitação e preocupando-se com as principais e sérias violações das regras imprescindíveis para alcançá-los.