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Os poderes do Estado, que antes se achavam concentrados nas mãos do governante, após a

vitoriosa campanha burguesa foram repartidos de modo a submeter a ação de comando e gerência do aparato estatal à vontade do povo, por intermédio de leis previamente concebidas. Neste contexto, de subsunção da atividade administrativa ao ordenamento jurídico positivo, é que, na esteira de Zagrebelsky, inaugura-se o Estado de Direito, indicador da eliminação da arbitrariedade no âmbito da atividade estatal que afeta os cidadãos (1995, p. 21). Por considerá-la a mais perfeita forma de expressão da vontade geral, a lei emerge como principal ferramenta disposta pelo corpo social para pôr freios à ingerência do poder executivo. A lei, expressão da racionalidade e concebida de acordo com pressupostos formais pré- estabelecidos, que por si só lhe conferiam validade, é dotada de generalidade e abstração33_,

que prestigia o status igualitário e libertário pretendido.

33 _{Generalidade apresenta a norma conectada a todos os sujeitos do ordenamento; reduz o risco de expressão}

injusta ou desenfreada do poder; Abstração supõe que a norma deva se referir a situações nas quais qualquer pessoa possa se encontrar (CADEMARTORI, 2006, p. 11).

Zagrebelsky, referindo-se ao Estado liberal de direito, pondera34_:

[...] Nesta nova forma de Estado característica do séc. XIX, o que se destacava em primeiro plano era “a proteção e promoção do desenvolvimento de todas as forças naturais da população, como objetivo da vida dos indivíduos e da sociedade”. A sociedade, com suas próprias exigências, e não a autoridade do Estado, começava a ser o ponto central para a compreensão do Estado de Direito. E a lei, de ser expressão da vontade do Estado capaz de impor-se incondicionalmente em nome de interesses transcendentes próprios, começou a conceber-se como instrumento de garantia dos direitos. (1995, p. 23, tradução livre).

Luigi Ferrajoli chama de Estado de Direito em sentido fraco, ou paleopositivismo, este Estado legislativo de Direito, que em contraposição à pluralidade de fontes de Direito observada na época pré-moderna35_{, pressupõe o monopólio da produção de regras por parte do}

Estado. Desta forma, o Estado de Direito moderno nasce com a forma de Estado legislativo de Direito na medida em que esta instituição alcança realização histórica com afirmação do direito válido e existente, e independência de sua valoração como justo. Diz Ferrajoli que, graças a este princípio e às codificações, que são sua atuação, uma norma é válida não porque é justa, mas porque foi posta por autoridade dotada de competência para tanto (CARBONELL (org.), 2003, p. 13-16).

No Estado legislativo de Direito, a atuação do Estado capaz de gerar reflexos sobre os indivíduos havia de se coadunar, como dito, à lei posta pelos representantes eleitos. O mecanismo ideal apto a orientar, condicionar e reprimir condutas desloca-se do comando arbitrário do governante para a lei em si, que exprime não só o fim a ser atingido, mas também, e especialmente, o limite dos meios pelas quais as ações estatais haveriam de se materializar. Passa a ser válida, portanto, a atividade administrativa empreendida em estrita

34 _{“En esta nueva forma de Estado característica del siglo XIX lo que destacaba en primer plano era ‘la protección}

y promoción del desarrollo de todas las fuerzas naturales de la población, como objetivo de la vida de los indivíduos y de la sociedad’. La sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensión del Estado de derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a concebirse como instrumento de garantia de los derechos.”

35 _{Ferrajoli arrola como exemplo da pluralidade de fontes e ordenamentos, os procedentes de instituições}

diferentes e concorrentes como o império, a Igreja, os príncipes, os municípios e as corporações. Nenhuma das fontes detinha o monopólio da produção jurídica (CARBONELL (org.), 2003, p. 15).

consonância formal à lei positiva, esta discutida e elaborada com a chancela dos representantes dos destinatários finais da ação estatal, o povo.

Ferrajoli entende, ainda, que, com o advento do Estado legislativo de Direito, alterou-se a postura da ciência jurídica e da jurisdição. A ciência jurídica, com a afirmação do princípio da legalidade como norma de reconhecimento do direito existente, ganha caráter cognoscitivo, explica o direito positivo, ao passo que a jurisdição deixa de ser a produção jurisprudencial do Direito, já que se submete ao princípio da legalidade como única fonte de legitimação. Atribui- se, assim, outras características do Estado de Direito típicas do positivismo, como certeza ao Direito, igualdade perante à lei, liberdade contra à arbitrariedade, e independência do juiz, dentre outros aspectos relevantes (CARBONELL (org.), 2003, p. 16).

Zagrebelsky, trazendo a lume os ensinamentos de Otto Mayer, lembra que o Estado de Direito, no sentido conforme ao liberal, caracterizava-se pela supremacia da lei sobre a Administração; a subordinação à lei, só à lei, dos direitos dos cidadãos (a Administração, sob essa perspectiva, não goza de poderes autônomos que incidam sobre eles); a presença de juízes independentes com competência exclusiva para aplicar a lei, e só a lei, às controvérsias surgidas entre os cidadãos e entre eles e a Administração. O Estado de Direito, leciona Zagrebelsky, assumia um significado particularmente orientado à proteção dos cidadãos frente à arbitrariedade da Administração (1995, p. 23).

O princípio da legalidade adquire relevância nas funções estatais, em especial, dentro da relação entre a Administração Pública e os cidadãos. Zagrebelsky assevera que, por força do princípio da legalidade, a lei é admitida como ato normativo supremo e irresistível ao qual não se pode opor nenhum outro direito pretensamente mais forte, seja o poder de exceção do rei, a inaplicação dos juízes ou a resistência dos particulares (1995, p. 24).

O deslocamento da relação Administração/administrado da vontade do governante à inafastável obediência à lei revela outro traço característico do Estado de Direito. Trata-se da aplicação do princípio da legalidade a situações diametralmente opostas: legalidade para a Administração e para os cidadãos. Por força deste princípio, e num contexto de contenção do abuso do poder constituído, a lei estabelecia não o que a Administração não podia fazer, mas o

que ela podia. Os poderes da Administração, no Estado de Direito, não passavam da execução de autoridades legislativas; a lei subordinava a função administrativa. Doutro lado, com relação aos particulares, a lei não era admitida como uma norma que deveria ser executada, mas, simplesmente, respeitada como limite externo da autonomia contratual ou, como também se dizia, da senhoria da vontade individual (ZAGREBELSKY, 1995, p. 28).

Os princípios da liberdade dos cidadãos, na ausência de leis, como regra, e da autoridade do Estado, na presença de leis, como exceção, invertem, na ótica de Zagrebelsky, os princípios de Estado de polícia, fundado não só na liberdade, mas também no paternalismo do Estado, em que, em geral, a ação dos particulares se admitia só mediante autorização da administração e da prévia valoração de sua adequação ao interesse público (1995, p. 29).

Em síntese: enquanto que nos Estados de força e de polícia a atividade dos governantes não encontrava mecanismos institucionalizados de controle suficientes para impor limites quanto a seus meios e propósitos, no Estado de Direito, a obediência à lei e ao princípio da legalidade altera a perspectiva para autorizar a atuação estatal somente nos exatos termos pré- estabelecidos pelo ordenamento positivo. Em contraposição, ao passo que nos primeiros modelos a atividade individual haveria de ser autorizada pelo governante, no Estado de Direito é facultado ao indivíduo fazer tudo o que não é defeso em lei.

2.3.1 Crise do Estado Legislativo de Direito

São diversos os pontos de vista explicativos da crise do Estado legislativo de Direito. Zagrebelsky, por exemplo, assinala que a carência de um conteúdo substantivo ao Estado de Direito desde o ponto de vista político-constitucional, isto é, a estrita observância aos procedimentos formais como pressuposto de validade das normas, ou a redução do conceito de justiça ao de validade (norma justa é a norma válida pelo simples fato de terem sido

observados pressupostos formais em sua elaboração), fazia com que mesmo regimes totalitários, uma vez respondendo em última análise à determinada ordem jurídica positiva, pudessem ser chamarem de Estados de Direito, não obstante tolherem ou atentarem contra direitos fundamentais dos cidadãos. Em suma, não importava o que era regulado, mas como o era. Com isso, o Estado de Direito, dado que carente de conteúdo, poderia ser aplicado a qualquer situação que excluísse a arbitrariedade pública e privada, desde que garantisse o respeito à lei, qualquer que ela fosse. Havendo uma ordem jurídica, chamar-se-ia o Estado de “de Direito” (1995, p. 23).

Ferrajoli, por seu turno, ao analisar a crise deste primeiro modelo de Estado de Direito, ou do Estado legislativo de Direito, diz que ela incide, primordialmente, sobre o já comentado princípio da legalidade, na medida em que se observa inflação legislativa e a disfunção da linguagem legal (CARBONELL (org.), 2003, p. 21).

A partir do momento em que novas forças ou agentes sociais passam a externar reivindicações antes ignoradas pelos estatutos burgueses, urge a necessidade de novos diplomas legais para o atendimento de ditas pretensões. Alia-se a isso o papel da Administração Pública, que, a partir do reconhecimento explícito pelas ordens constitucionais de uma série de direitos fundamentais sociais, emerge como protagonista central, responsável pela regulação, promoção e oferecimento de uma gama de atividades e serviços, que, da mesma forma, precisavam ser positivadas. Ademais, a complexidade do mundo pós-guerra e o estrondoso desenvolvimento tecnológico e industrial passou a dissociar cada vez mais o cotidiano da tarefa legislativa tradicional.

Já, por disfunção da linguagem geral, referida por Ferrajoli, entende-se o desordenamento produzido pela edição contínua de normas, o que conduzia à discricionariedade dos juízes na eleição da lei aplicável ao caso concreto e à formação jurisprudencial, administrativa ou privada do Direito, com a conseqüente perda da certeza e de garantias outrora anunciadas pelo Estado de Direito (CARBONELL (org.), 2003, p. 21).

Luis Prieto Sanchís, ao analisar o conteúdo da crise da lei, enumera, como alguns de seus fenômenos o desenvolvimento das autonomias territoriais, a revitalização das fontes

sociais do direito, e a deterioração das próprias condições de racionalidade legislativa, como a generalidade e a abstração. Verdade é que, de acordo com o supracitado autor, a lei deixou de ser a única, suprema e racional fonte do direito que pretendeu ser em outra época, o que abalou os dogmas positivistas da estatalidade e da legalidade do direito (CARBONELL (org.), 2003, p. 131).

A lei, assim como os demais atos de poder, haveria necessariamente de conectar-se a outra norma superior para fim de lhe conferir adequação substancial no tocante aos fins almejados; a Constituição é essa norma, cuja função é conformar o significado material das leis, inaugurando o que se convencionou chamar de Estado Constitucional de Direito.