150. - Le partage de pouvoirs sur le bien détenu par le disposant et l'infériorité quantitative et qualitative du droit de disposer du bien d'autrui par rapport au droit de propriété et au droit de créance, invitent à analyser ce droit comme un diminutif du droit subjectif correspondant. Un tel statut expliquerait qu'il ressemble au droit de propriété ou au droit de créance sans l'égaler.
Plausible, l'hypothèse n'en doit pas moins être vérifiée.
Ce contrôle doit être mené dans deux directions car il est deux façons d'entendre le terme « diminutif ».
Dans un premier sens, le mot peut servir à désigner le droit démembré d'un droit subjectif principal. Et dans un second sens, il peut désigner le droit qui reproduit, en réduction, un droit subjectif de référence. Le statut du droit d'usufruit illustre cette ambivalence. D'un côté, la doctrine le présente comme une fraction de droit subjectif ou comme la concession, à autrui, du droit de jouissance du propriétaire ou du
créancier 393. De ce point de vue, l'usufruit est un droit démembré du droit de propriété ou du droit de créance. D'un autre côté, l'article 578 du Code civil, qui définit le droit d'usufruit, énonce que l'usufruitier a le droit de jouir de la chose
comme le propriétaire lui-même et non en propriétaire 394. Le texte laisse ainsi entendre que l'usufruit est une imitation, amoindrie, de la propriété plutôt qu'une fraction de ce droit. De ce point de vue, le rapport de l'usufruit au droit subjectif est celui d'une copie à son modèle 395.
On rencontre également la dualité de sens du terme diminutif à propos du droit d'usage et d'habitation puisque ce droit, concession à autrui d'un extrait du droit de jouissance du propriétaire, est qualifié par la doctrine de diminutif de l'usufruit 396. On peut donc également se demander si ce droit constitue un fragment ou une réplique, atténuée, de l'usufruit.
Le débat peut sembler dénué d'intérêt. Puisque dans tous les cas, il s'agit de reconnaître l'existence d'un droit subjectif, diminutif du droit de propriété ou du droit de créance. Pourtant, la polysémie évoquée a son importance. Si les deux acceptions du terme diminutif désignent l'une et l'autre un droit subjectif réduit, elles ne reposent pas sur les mêmes qualités du droit subjectif.
Ainsi, une prérogative démembrée est par hypothèse une prérogative issue du droit subjectif. Elle puise son origine dans le droit de propriété ou dans le droit de créance et elle implique la divisibilité du droit subjectif. Au contraire, si le droit de disposer du bien d'autrui pour son propre compte est partiellement calqué sur un droit subjectif, le droit de propriété ou le droit de créance est son modèle. Et cette éventualité exige que le droit subjectif soit un genre susceptible de variantes, un pouvoir au contenu plus ou moins étendu en fonction de la finalité qui lui est assignée. Dans ces conditions, il importe peu que le droit subjectif soit ou non divisible ; il suffit qu'il soit une notion à consistance variable.
393. En faveur de la théorie du démembrement, v. par ex. : G. Goubeaux (L'auteur considère qu'il n'est pas possible de distinguer un droit nouveau qui ne soit pas déjà compris dans la propriété. Et si l'acquéreur de la chose est obligé de supporter le droit réel concédé à un tiers, c'est qu'il n'a acquis du vendeur qu'une propriété amputée de ce droit : v. La règle de l'accessoire en droit privé, Préf. D. Tallon, Bibl. dr. priv., t. 93, L.G.D.J. 1969, n° 81, p. 132 ; v. égal. à propos des servitudes : n° 288, p. 387). -- A. Colin et H. Capitant, Traité de droit civil, T. I, Introduction générale - Institutions civiles et judiciaires - Personnes et famille, par L. Julliot de la Morandière, Paris, Dalloz, 1957, n° 81, p. 55. -- A. Hervieu, De la limitation des droits réels, Caen, dactyl., 1981. -- P. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, T. IV, Les biens - La publicité foncière, par P. Théry, 4è éd., Paris, Cujas, 1998, p. 247 ; v. égal. n° 810 et s., p. 252 et s. -- J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, 24è éd., Paris, P.U.F., Thémis, 1996, par. 164, p. 279. -- Adde : M. Fabre-Magnan, « Propriété, patrimoine et lien social », Rev. trim. civ. 1997, n° 24, p. 603. -- C. Aubry et C. Rau définissent les démembrements de la propriété comme « des droits de jouissance sur une chose dont un autre que le titulaire est propriétaire, qui ont le caractère de droits réels ou s'apparentent à des droits réels » (Droit civilfrançais, T. II, Biens. Possession. Propriété. Servitudes, par P. Esmein, 7è éd., Paris, L.G.D.J., 1961, n° 400, p. 633).
394. V. supra : n° 17-2.
395. V. C. Larroumet, Droit civil, T. II, Les biens - Droits réels principaux, 3è éd., Paris, Economica, 1997, n° 442, p. 248.
396. V. par ex. F. Terré et P. Simler, Droit civil, Les biens, 5è éd., Paris, Dalloz, 1998, n° 789, p. 642. -- P. Malaurie et L. Aynès, Les biens, par P. Théry, préc., 1998, n° 850, p. 269.
La réponse à la question de savoir si le droit de disposer du bien d'autrui pour son propre compte est un diminutif du droit subjectif dépend donc de la définition du droit subjectif. Seul l'examen de cette définition peut donner la réponse à la question de savoir si le droit subjectif est ou n'est pas divisible ou variable et donc s’il est ou n’est pas susceptible de donner naissance à un droit de disposer du bien d'autrui pour son propre compte.
151. - Dans le silence des textes, la doctrine a construit la notion de droit subjectif. Elle a précisé son contenu ainsi que son objet et sa nature juridique, de telle sorte que le droit subjectif semble, sur le plan théorique, bien cerné.
151-1. - En premier lieu, les partisans du droit subjectif le définissent généralement comme un pouvoir juridique individuel 397. Ils mettent l'accent sur le fait que le droit subjectif est un pouvoir qu'ils désignent tour à tour comme un pouvoir de vouloir, un pouvoir d'agir, une maîtrise, une disposition etc. 398. Ils soulignent également que le droit subjectif est un pouvoir juridique parce qu'il est reconnu et protégé par le droit objectif - consécration qui le distingue d'un pouvoir de fait et en particulier de la possession. Ils notent, enfin, le caractère individuel ou
exclusif du pouvoir qui compose le droit subjectif et souligne ainsi le fait qu'il appartient en propre à un individu ou qu'il produit un effet d'exclusion des tiers.
Si le droit de disposer du bien d'autrui pour son propre compte a le statut de diminutif d'un droit subjectif, c'est à partir du droit de propriété ou de créance d'autrui qu'il sera formé. En raison de la dualité de sens du terme « diminutif », il sera constitué de la maîtrise qui compose le droit subjectif ; à moins qu'il ne forme un droit subjectif de maîtrise réduite, calqué en partie sur le pouvoir contenu dans un droit subjectif complet. En outre, ce droit de disposer aura la nature d'un droit patrimonial, puisque dans la théorie classique du droit subjectif, le droit subjectif qui s'applique à un bien a une nature patrimoniale.
151-2. - En second lieu, la doctrine compartimente la catégorie des droits subjectifs en deux groupes de droits de natures différentes, selon le critère de l'objet auquel les uns et les autres se rapportent. Ainsi, les droits subjectifs relatifs à des éléments de la personne comme le droit au nom, le droit à l'image etc. sont des droits extrapatrimoniaux ou non pécuniaires ; ceux qui touchent aux biens comme le droit de propriété, le droit créance ou contre autrui, et les droits sur la chose d'autrui, sont
397. J. Brèthe de la Gressaye et M. Laborde-Lacoste, Introduction générale à l'étude du droit, Paris, Sirey, 1947, n° 351 et s., p. 327 et s. -- M. F. C. de Savigny, Traité de droit romain, T. I, Sources du droit romain actuel - Rapports de droit, trad. fr. par Ch. Guenoux, Paris, 1855, p. 7. -- H., L. et J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, T. I, vol. I, Introduction à l'étude du droit, par F. Chabas, 11è éd., Paris, Montchrestien, 1996, n° 155, p. 253. -- Selon J. Derruppé, « le droit subjectif est avant tout un pouvoir que la société reconnaît à l'individu » (La nature juridique du droit du preneur à bail et la distinction des droits réels et des droits personnels, Toulouse, 1951, éd. com. 1952, n° 248, p. 281. Les mots en italique sont soulignés par l'auteur). -- V. égal. A. Colin et H. Capitant, Introduction générale, par L. Julliot de la Morandière, préc., n° 33, p. 27.
des droits patrimoniaux. Cette subdivision majeure repose sur l'idée que la personne, contrairement aux choses, ne peut être l'objet ni d'un commerce ni d'une évaluation. La disposition étudiée étant relative au bien d'autrui, elle trouverait sa place dans la seconde catégorie de droits, celle des droits pécuniaires.
Mais la définition doctrinale du droit subjectif n'est peut-être pas une référence aussi claire et aussi solide qu'il y paraît. L'analyse classique du droit subjectif renferme un certain nombre d'anomalies qui font douter de son exactitude. Le droit de disposer du bien d'autrui pour son propre compte diminutif du droit subjectif étant, par hypothèse, construit à partir du droit subjectif ou par référence au droit subjectif, les contradictions de la théorie du droit subjectif doivent être relevées avec attention.
152. - L'approche classique du droit subjectif est confuse. La place et le statut du droit subjectif y sont mouvants et la distinction des droits subjectifs patrimoniaux ou extrapatrimoniaux laisse dubitatif.
D'abord, dans cette théorie, le droit subjectif est tout à la fois un pouvoir-source
d'exclusion, d'une part, et un objet de pouvoir et d'exclusivité, d'autre part. En effet, elle présente le droit subjectif tout à la fois comme un droit et comme un bien. En tant que droit, il est un pouvoir du sujet source d'exclusion ; en tant que bien, il est un objet de pouvoir et d'exclusivité du sujet. Ensuite, lorsqu'il porte sur une chose, le droit subjectif est un bien sur un bien, puisqu'il est lui-même un bien et que, par hypothèse, il porte sur un bien. En somme, le titulaire d'un droit subjectif relatif à un bien possède deux biens pour une seule chose : la chose elle-même et le droit qui la soumet 399. Enfin, cette théorie classe les droits subjectifs en deux grands groupes qui se distinguent... par leur nature juridique, puisqu'ils sont dits tantôt patrimoniaux tantôt extrapatrimoniaux. Autrement dit, selon la théorie classique, les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux ont pour seul point commun d'être
subjectifs. Pour le reste certains constituent des biens, d'autres n'en sont pas. Mais la question surgit alors de savoir ce que recouvre exactement la notion de droit subjectif. Est-elle une qualification juridique ? une nature juridique ? Quel est son contenu ? La notion de pouvoir qui pouvait sembler caractériser sans difficulté le droit subjectif est floue voire insaisissable. Lorsque le droit subjectif est patrimonial, le pouvoir est une source d'exclusion et un objet de l'exclusivité de son titulaire ; lorsque le droit est extrapatrimonial, il est une source d'exclusion qui se confond avec le sujet. La construction doctrinale du droit subjectif laisse donc ouverte la question de sa définition. Et l'hypothèse d'un droit de disposer du bien d'autrui pour son propre compte diminutif d'un droit subjectif commande de la réexaminer.
Or, l'étude du droit subjectif révèle qu'il renferme bien un pouvoir de disposition mais que ce pouvoir de disposition ne peut servir à fonder le droit de disposer du
399. V. F. Zenati, Essai sur la nature juridique de la propriété - Contribution à la théorie du droit subjectif, Lyon, 1981, 2 vol., dactyl., n° 4, p. 13 ; n° 73, p. 114 ; n° 518, p. 711.
bien d'autrui pour son propre compte. D'abord, le droit subjectif ne peut pas être amputé de ce pouvoir parce que, de manière générale, il ne peut pas être démembré : il est un et indivisible (Chapitre I). Ensuite, il n'est pas possible de construire un droit subjectif nouveau et autonome réduit à un pouvoir de disposition partiel puisque le droit subjectif n'est pas élastique : il est unique et irréductible (Chapitre II).
Chapitre I. - L'unité du droit subjectif Chapitre II. - L'unicité du droit subjectif
CHAPITRE I.
L'UNITÉ DU DROIT SUBJECTIF
153. - Le recours à l'idée du démembrement permettrait d'expliquer la concurrence de deux pouvoirs sur le même bien, en l'occurrence la coexistence, sur la chose ou sur la créance, du pouvoir du disposant et du pouvoir résiduel du propriétaire ou du créancier. Il est, en effet, généralement admis que le démembrement d'un droit subjectif provoque un partage de prérogatives sur le même bien parce qu'il fragmente le droit qui s'appliquait jusqu'alors sur ce bien. Le droit de propriété ou le droit de créance se diviserait, ici, entre le disposant et celui dont il reçoit la chose ou la créance.
Ce qui supposerait que, d'une part, le droit subjectif renferme un pouvoir de disposition et que, d'autre part, ce pouvoir de disposer soit dissociable du droit subjectif.
S'agissant de la première condition, l'analyse du droit subjectif fait apparaître que la disposition participe bien de sa définition. Cet attribut majeur du droit subjectif est celui par lequel le titulaire du droit peut exercer une activité juridique et modifier, dans une certaine mesure, l'ordonnancement juridique. Quant au fait de soustraire cette disposition du droit subjectif, la question se fait plus délicate. En effet, on peut d'emblée éprouver quelques réticences à admettre l'extraction de la disposition du droit subjectif et le rabaissement de cette disposition au simple statut de diminutif d'un droit subjectif principal, fût-il lui-même un droit subjectif. En particulier, l'importance qualitative du pouvoir de disposer et la gravité des actes qu'il permet d'accomplir sur les biens peuvent être perçues comme interdisant son extraction du droit subjectif, sauf à dépouiller le titulaire du droit subjectif du meilleur de son droit. Sans le pouvoir de disposition, le droit subjectif ne pourrait pas survivre. Pourtant, un double constat autorise à passer outre cette difficulté. Il est très généralement admis que l'usufruit se fonde sur le démembrement de la jouissance incluse dans le droit de propriété. Or la concession de la jouissance rend plausible la concession de la disposition puisque la jouissance englobe la disposition. En effet, la jouissance est l'usage des biens sous toutes ses formes et la disposition est l'une des
manières d'user d'un bien 400. La concession de la jouissance d'un bien à autrui devrait pouvoir se cantonner à la concession de la seule disposition du bien. Certes, l'importance de la disposition peut être jugée comme faisant à elle seule obstacle à son démembrement. Néanmoins, la constitution de l'usufruit à partir du droit de jouissance de la propriété est la preuve de la divisibilité du droit subjectif. La jouissance et la disposition figurant au même titre dans la définition légale de la propriété, pourquoi ne pas admettre que la disposition d'un bien puisse, elle aussi, profiter à un autre qu'au propriétaire ?
En réalité, la spécificité de la disposition n'est pas la cause de son indissociabilité du droit subjectif. L'obstacle à un tel démembrement réside dans la structure même du droit subjectif. On conçoit mal la division du droit subjectif et son partage au profit de deux sujets distincts parce que le droit subjectif forme un tout indivisible. Il est plein et entier, ou il n'est pas. Son unité interdit sa division. Le droit subjectif est, en effet, une sphère d'exclusivité et dans cette sphère, le titulaire du droit subjectif est libre d'agir. Ainsi, le pouvoir conféré par le droit subjectif est la conséquence de l'exclusivité reconnue au titulaire du droit subjectif. Et puisqu'il s'exerce dans cette sphère de liberté, il est absolu.
L'impossibilité de diviser le droit subjectif pour créer un droit de disposer démembré tient donc à son exclusivisme (Section I) et à son absolutisme (Section II).
Section I. - L'exclusivisme du droit subjectif Section II. - L'absolutisme du droit subjectif
SECTION I.
L'exclusivisme du droit subjectif
154. - La doctrine majoritaire voit dans le droit subjectif un pouvoir qui permet à l'individu d'exclure les tiers de sa sphère d'activité. En réalité, l'exclusivisme n'est pas un simple caractère du droit subjectif, son rôle est plus important : il dessine la structure-même du droit subjectif, il est l'essence-même du droit subjectif. Paradoxalement, la démonstration de cet exclusivisme renvoie aux thèses négatrices du droit subjectif. Ces thèses soulignent l'importance et le rôle que joue le droit objectif dans le système juridique. Elles permettent notamment de mettre en
évidence que l'effet d'exclusion des tiers prêté au droit subjectif par la doctrine classique est la manifestation d'une exclusion imposée par les normes objectives. Ainsi, le droit subjectif est construit par application du droit objectif. L'exclusivisme constitutif du droit subjectif n'est, en réalité, que le reflet de l'exclusion objective d'un certain nombre d'individus (I).
Les partisans du droit subjectif n'ont pas totalement méconnu cette approche du droit subjectif, mais ils y ont fait écho d'une manière feutrée ou minoritaire. La théorie classique du droit subjectif prend acte de l'idée d'exclusion des tiers à travers la notion d'opposabilité et, ce faisant, elle réduit cette exclusion à un simple effet du droit subjectif. En revanche, les partisans de l'obligation passive universelle ont le mérite d'avoir cherché à intégrer l'exclusion des tiers dans la structure même du droit subjectif. La thèse personnaliste a, en particulier, analysé le droit de propriété par référence aux relations qui se nouent entre les individus soumis aux normes objectives. Malheureusement, parce qu'elle fait, dans le même temps, l'amalgame entre l'exclusion impérative des tiers et l'obligation personnelle des débiteurs, la thèse a reçu un accueil modéré de la part de la doctrine classique qui, de ce fait, préfère s'en tenir à la notion d'opposabilité (II).
La position objectiviste et la thèse personnaliste ne sont donc pas si éloignées l'une de l'autre. Toutes deux accordent une place importante à l'exclusion des tiers dans le fonctionnement du système juridique. Et leur examen successif aide à saisir la véritable structure du droit subjectif. Avant d'être un pouvoir, le droit subjectif est une sphère d'exclusion des tiers, un espace de liberté. S'agissant du droit subjectif sur un bien, il est une exclusivité du sujet par rapport à ce bien (III).
§ 1. - L'apport des thèses négatrices du droit subjectif
155. - On s'est posé la question de savoir s'il peut exister en dehors du propriétaire et de la chose matérielle qui lui appartient une autre chose douée d'une existence propre, immatérielle mais réelle, et sur laquelle pourrait s'exercer l'action humaine 401, c'est-à-dire un droit subjectif. De l'avis de certains, parler de cette « autre chose » serait une manière de dire imagée et commode dont une partie de la
401. De Vareilles-Sommières, « La définition et la notion juridique de la propriété », Rev. trim. civ. 1905, n° 16, p. 452. -- Dans le même sens, F. de Visscher considère que « nos sens nous permettent d'avoir avec les choses des rapports physiques ; mais nous ne connaissons aucun sens capable d'ouvrir notre conscience à de mystérieuses relations juridiques avec elles [...] Notre situation matérielle vis-à-vis des choses n'acquiert une signification juridique que si nous la remettons en relation sociale d'opposition avec nos semblables » (« Du 'jus abutendi' », Rev. trim. civ. 1913, p. 338).
doctrine aurait été dupe 402. La notion juridique de droit subjectif serait une notion artificielle 403.
Pour expliquer la situation juridique des individus, il suffirait d'avoir recours à la notion de droit objectif 404. En d'autres termes, le système juridique se satisferait de deux types d'éléments : le droit objectif, d'une part, et les individus et les choses, d'autre part. Le droit subjectif serait un intermédiaire superflu et inutile,