As raízes da proporcionalidade podem ser buscadas na passagem do Estado absolutista420 para o Estado liberal-individualista, quando se percebeu a necessidade de controle do poder ilimitado do monarca. O advento do Estado de direito exigiu a atenuação do “poder de polícia real” antes ilimitado e legitimado pela lei, passando a ser por ela limitado e controlado. A proporcionalidade despontou como um obstáculo aos desmandos do monarca, demarcando os meios empregáveis e os fins que poderia perseguir421.
O germe do instituto em comento, conforme o entendimento de Suzana de Toledo Barros, deve ser buscado na idéia de garantia da liberdade individual em face dos interesses da Administração. “Essa consciência de que existiam direitos oponíveis ao próprio Estado e que este, por sua vez, deveria propiciar fossem tais direitos respeitados decorreu das teorias jusnaturalistas formuladas na Inglaterra dos séculos XVII e XVIII”422.
Pode-se notar, segundo visto com a razoabilidade, que o fundamento de aplicação destas balizas limitadoras da ação do Estado e garantidoras dos direitos fundamentais dos cidadãos é o jusnaturalismo, essa ordem de valores imanentes à personalidade humana, tomada pelo homem a fim de viver com retidão e segundo os preceitos da justiça. Um Direito natural, fruto da história e da cultura das civilizações, com ela evoluindo e se adaptando às variações de tempo e espaço.
O Direito Administrativo consagrou a máxima da proporcionalidade como uma evolução do princípio da legalidade, sendo que, inicialmente, a idéia de proporção ligava-se somente às penas. Em um segundo momento, passou-se a exigir que os atos administrativos
420 No Estado absolutista a Administração se encontra legalmente incondicionada, sem limites na sua atuação. A
fonte de todo o Direito é a pessoa subjetiva do rei, representante divino na terra, sendo que a sua vontade é a lei suprema. O rei é o criador, executor e julgador da e segundo a lei, podendo, entretanto, decidir contrariamente à norma que ele mesmo instituiu. Segundo a filosofia política de Thomas Hobbes o poder soberano não encontra limites ou obstáculos na lei ou em outra fonte de poder, sendo um poder ilimitado e incondicionado. O monarca, expressão do poder soberano do Estado, não se subordina a nenhuma lei, está acima da lei e confunde-se com a própria lei, na medida em que a vontade do monarca é a expressão da lei. Para Hobbes o poder soberano é um poder sem controle, o poder máximo dentro de um Estado. Os súditos não podem desobedecer ao monarca, desafiar sua autoridade, salvo para resguardar-se de ameaça à vida, o bem em defesa do qual pactuaram o estado civil. O poder soberano não encontra fundamento divino ou natural, trata-se de um poder laicizado, fundado no contrato e na razão humana. HOBBES, Thomas. Leviatã. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. 2. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1979, passim.
421 BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 33.
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fossem adequados ao cumprimento das finalidades da lei, e que os meios usados não ferissem em demasia os direitos dos cidadãos423.
O Direito francês desenvolveu o controle da proporcionalidade dos atos da Administração Pública como decorrência da evolução da teoria do desvio de poder. Trata-se de um meio de controle judicial da atividade administrativa, consistente na invalidação daqueles atos do Poder Público destoantes da finalidade inscrita na norma – finalidade esta sempre vinculada à satisfação do interesse público, ou que, embora praticados mirando o interesse público, não cumprem o fim específico prescrito na norma.
Em determinados países a máxima da proporcionalidade se encontra expressamente positivada pelo ordenamento jurídico, sendo que, em outros, decorre diretamente do Estado de direito. A Lei Fundamental alemã de 1949, em seu artigo 19, previu expressamente o princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, estatuindo que quaisquer restrições devem ser necessárias e mantenedoras de seu conteúdo essencial, passíveis de tutela jurisdicional em caso de violações424.
O Direito Administrativo espanhol, desde a Lei de Procedimento Administrativo de 1958, também prevê expressamente a necessidade de os atos administrativos serem adequados aos fins que os justifiquem. Na Constituição espanhola de 1978, pós-queda do regime franquista, restou fixado no artigo 53.1 o caráter vinculante dos direitos fundamentais e o necessário respeito de seu conteúdo essencial pela legislação regulamentadora425. No mesmo sentido, segundo Canotilho, a ordem constitucional portuguesa, com a qual o Direito Constitucional brasileiro guarda estreita relação, também logrou positivar o princípio (máxima) da proporcionalidade426.
Pode-se dizer que o Tribunal Constitucional alemão é quem melhor vem aplicando a máxima da proporcionalidade no Direito europeu, quando do controle das leis restritivas de direitos427. Os parâmetros da proporcionalidade vêm sendo usados para invalidar leis que são aparentemente arbitrárias, contudo, de difícil comprovação quando do seu confronto com a
423 Idem, p. 35. 424 Idem, p. 42-43. 425 Idem, p. 49.
426 CANOTILHO, Direito Constitucional…, p. 265.
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427 O entendimento do Tribunal Constitucional alemão acerca do conteúdo do princípio da proporcionalidade
pode ser notado em decisões como a do controle da constitucionalidade de uma lei sobre armazenagem de petróleo, dada em 16 de março de 1971. Assim restou consignado o aresto: “O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental”. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 68.
Constituição. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, segundo critérios de proporcionalidade, desenvolvido pelo Tribunal Constitucional alemão, repercutiu em grande parte da Europa e, mais recentemente, em países da América Latina como o Brasil428.