PRONOSTIC DU TRAUMATISME CRANIEN GRAVE COMPLIQUE DE TROUBLES DE COAGULATION

A experiência da revisão judicial de decisões antitruste, no Brasil, oferece um exemplo interessante da interação entre autoridades administrativas e o Judiciário. Nos primeiros dez anos de aplicação da lei de concorrência, quase dois terços das decisões da agência antitruste eram levadas à justiça, onde a decisão administrativa geralmente ficava sem efeito por aproximadamente cinco anos, em média, o que é particularmente grave dada a urgência das questões concorrenciais.

Este capítulo focou na reação estratégica do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) à revisão judicial de suas decisões, o que acabou levando a uma redução drástica na taxa de judicialização enfrentada pela autoridade administrativa. É plausível que algumas medidas dentro

3. REVISÃO JUDICIAL DE DECISÕES ANTITRUSTE: INCENTIVOS PARA ACORDOS?

do órgão, relacionadas a seu regimento interno, transparência e devido processo legal, foram respostas à grande proporção de casos antitruste contestados judicialmente. Há também uma forte evidência para afirmar que a revisão judicial induziu acordos entre o CADE e administrados, como uma alternativa para evitar o uso do Judiciário. Enquanto o primeiro efeito é o resultado esperado e positivo da revisão judicial como um componente das instituições regulatórias, o segundo é um efeito não intencional da longa duração dos processos judiciais.

Uma vez que os acordos tomam a decisão judicial final como referência para suas sanções, não há motivos para acreditar que as agências foram mais lenientes com relação aos administrados. A revisão judicial, contudo, ainda mitiga a eficácia da lei de concorrência porque o acordo tem alguns limites: as partes somente acordam os seus termos quando estes são pelo menos tão preferíveis quanto o resultado judicial final. Conforme argumentado na seção 2, apenas os representados que valorizam uma solução antecipada irão con- cordar em solucionar seus casos por meio de acordo. Por outro lado, aqueles que buscam o Judiciário para protelar a decisão administrativa irão ainda preferir o litígio judicial. A consequência é uma seleção adversa de casos judiciais com, predominantemente, maus-litigantes indo aos tribunais.

Dinamicamente, como os litigantes que apenas buscam adiar a decisão administrativa são também aqueles com maior probabilidade de perderem seus casos, esse efeito adverso de seleção causa um aumento no grau de defe- rência judicial para com a agência. Ou seja, já que os litigantes legítimos tendem a solucionar os seus casos na esfera administrativa, o Judiciário irá, cada vez mais, tender a confirmar as decisões da agência.

De uma forma geral, a revisão judicial tem um efeito ambíguo na quali- dade e aplicação das políticas de concorrência no Brasil. O cuidado com o devido processo legal e com a transparência das decisões são certamente características importantes da qualidade regulatória e podem resultar da ame- aça de revisão judicial. A experiência do CADE é informativa sobre como uma agência pode melhorar os aspectos formais de seus processos se quiser garantir a efetividade de suas decisões.

A revisão judicial pode também, de modo não intencional, estimular a ocorrência de acordos entre a autoridade concorrencial e os administrados.

A morosidade da revisão judicial têm sido um forte incentivo para que as partes cheguem a um acordo e, assim sendo, evitem o custoso processo judicial. É plausível que uma parte que valorize muito a solução da pendên- cia judicial prefira renunciar a seu direito de acesso à justiça em troca de uma solução mais célere. Além disso, os casos judicializados tendem a ser aqueles em que as partes têm maior interesse em protelar a decisão admi- nistrativa, mesmo sabendo que irão perder a causa ao final de um longo processo judicial. Esse efeito de seleção adversa do que é judicializado subverte o papel do Judiciário, cujos poderes deveriam ser empregados para adjudicar disputas legítimas e não para adiar um resultado previsível.

Em síntese, a interação complexa entre a autoridade antitruste e o Judi- ciário tem efeitos positivos sobre a qualidade das decisões da agência, mas reduz o acesso à justiça aos demandantes legítimos dos serviços judiciais e sobrecarrega o Judiciário com maus-litigantes.

A concorrência é uma matéria particularmente sensível ao tempo e, como tal, deveria receber um tratamento diferenciado com relação à duração da revisão judicial. Procedimentos judiciais mais céleres seriam suficientes para corrigir as distorções atuais, retirando os incentivos para os maus - -litigantes contestarem judicialmente decisões administrativas que se sabe que serão confirmadas ao final do processo judicial.

3. REVISÃO JUDICIAL DE DECISÕES ANTITRUSTE: INCENTIVOS PARA ACORDOS?

NOTAS

1 ELHAUGE, E. R. Does Interest Group Theory Justify More Intrusive Judicial Review? Yale Law Journal, v. 101, n. 1, p. 31-110, out. 1991; SEIDENFELD, M. Why Agencies Act: A

Reassessment of the Ossification Critique of Judicial Review. Ohio State Law Journal, v. 70, n. 2, p. 251-321, 2009.

2 EPSTEIN, L.; KING, G. The Rules of Inference. The University of Chicago Law Review, v. 69, n. 1, p. 1-133, inverno 2002; TREBILCOCK, M.; IACOBUCCI, E. Designing

Competition Law Institutions. World Law and Economics Review, v. 25, n. 3, p. 361-394, 2002; COLE, Daniel H. Political Institutions, Judicial Review, and Private Property: A Comparative Institutional Analysis. Supreme Court Economic Review, v. 105, n. 1, p. 141-182, 2007.

3 JACOBZONE, S.; CHOI, C.; MIGUET, C. Indicators of Regulatory Management

Systems, OECD Working Papers on Public Governance. Paris, Working Paper 4, 2007. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/38/10/39954493.pdf>; FOX, E.; TREBILCOCK, M. The Design of Competition Law Institutions and the Global Convergence of Process Norms: The GAL Competition Project. New York University Law and Economics Working Papers. Paper 304, 2012.

4 Esses acordos podem também ser judicializados. A hipótese aqui adotada é que as partes somente irão celebrar esse tipo de acordo quando preferirem não ir à justiça.