Le Programme National du Français (PNF)

A condição escravagista brasileira à época do Império já se tornava causa de vergonha dentro dos novos rumos que a modernidade da época impunha aos povos que não queriam permanecer nas sombras do passado. Isso produziu a formulação de concepções jurídicas detalhistas discutidas forte e extensivamente no interior do IAB que Teixeira de Freitas chegou a presidir em 1857; contudo, apesar de haver a sensação de que em seus argumentos ele não levou em conta algumas variáveis sociais e políticas da realidade escravista, cabe o destaque para a amplidão que essa discussão ganhou em sua gestão.

Teixeira de Freitas era um positivista e como tal, se debatia entre a abordagem positivista para o Direito “que representa o estudo do Direito como fato e não como valor”, e a pressão valorativa da sociedade. Ou seja, por um lado (tomando emprestadas as concepções hodiernas de Bobbio), Teixeira de Freitas como positivista romanista:

203 _{OLIVEIRA, Celso. Responsabilidade civil no esporte: análise jurídica da responsabilidade civil e criminal} na morte recente do jogador de futebol Serginho do São Caetano. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, nº 105, 2004. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=429>.

[...] considerava Direito romano tudo o que a sociedade romana considerava como tal, sem fazer intervir um juízo de valor que distinga entre Direito ‘justo’ ou ‘verdadeiro’ e Direito ‘injusto’ ou ‘aparente’. Assim a escravidão será considerada [por ele] um instituto jurídico como qualquer outro, mesmo que dela se possa dar uma valoração negativa204.

Por outro lado, inserido entre os polos da escravidão e da liberdade, Teixeira de Freitas, a partir de 1855, por meio de uma “ficção engenhosa”, escondeu a condição escravista do país cedendo à pressão valorativa dos seus pares. “A mácula do nosso código negro estaria escondida sob o véu de pequenas e inúmeras notas de rodapé, difíceis de serem lidas, e o “estado de liberdade” do nosso sistema jurídico-civil ficaria garantido e protegido”205

; ainda assim, acompanhou as sugestões e os debates para diversas propostas de soluções dadas pelos jurisconsultos de seu tempo na questão das mulheres libertas, obrigadas ainda a prestar serviço e que exigiam por meio de processos na justiça, a liberdade de seus filhos. Aí aparece proeminentemente a primeira observação da problemática proposta, visto que, enquanto escondia a questão dos escravos em sua obra textual, nos debates internos do IAB, notadamente, ele se posicionava de forma contrária à libertação e não apenas em uma ocasião. Um verdadeiro contraponto entre a legalidade e o liberalismo moderno.

Em oito de outubro de 1857, mais uma vez, a questão veio à tona no IAB, agora apresentada por Caetano Soares (1790 – 1867) aos membros do Instituto que, embora, já tivesse sido debatida na sociedade, foi retomada pelas reivindicações das libertas, envolvendo tanto sua condição, como a de seus filhos, na prática. Alguns jurisconsultos, como Caetano Soares, Salles Rosa e Perdigão Malheiro defenderam a liberdade dos filhos da statu liber206. Já Teixeira de Freitas, por meio de raciocínios jurídicos abstrusos, acabou negando tal liberdade e insistindo na escravidão dos filhos da statu liber.

Se a dominação é absoluta, o ente passivo perde o seu caráter de liberdade, perde portanto a personalidade. Eis a escravidão. É pois que a natureza criada compõe-se de pessoas e coisas; eis porque nos países, onde houver escravidão, os escravos são coisas. Se eles não são pessoas, passam a ser

204

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do Direito. Trad. e notas: Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 136.

205 _{PENA, Eduardo Spiller. Pajens da casa imperial: jurisconsultos, escravidão e a Lei de 1871. Campinas:} Editora Unicamp-Cecult, 2001. 1ª reimp, 2005, p. 75.

206 _{PENA, Eduardo Spiller. Pajens da casa imperial: jurisconsultos, escravidão e a Lei de 1871. Campinas:} Editora Unicamp-Cecult, 2001. 1ª reimp, 2005, p. 91.

coisas, porquanto a força, o abuso, a lei, assim quer que eles sejam. Se quereis que o escravo seja pessoa, acabai com a escravidão. Se quereis a escravidão, o escravo será coisa.

Mas, como a escravidão é só obra da lei, obra que não aniquila a essência humana, a lei que tira a liberdade, por mais bárbara que seja, não suprime todos os direitos; e quando benigna, pode alargar a esfera desses direitos. Não implica portanto, que o escravo tenha direitos, para que deixe de ser coisa. É o que se observa no direito romano, é o que acontece entre nós, e acontecerá em todos os países, onde existir essa tão má instituição legal207.

Uma longa discussão se travou no Instituto. A maioria dos jurisconsultos negou a aplicação do Direito romano ao caso (posição que Teixeira de Freitas defendia) e referendou rapidamente a interpretação jurídica de que os filhos de uma statu liber seriam livres por nascimento. Teixeira de Freitas não prevaleceu em seus argumentos, embora complexamente articulados, já que para ele “a escravidão era um fato, [que] existia como instituição legal e, apesar de 'macular' o País, deveria ser respeitada e garantida, porque a lei assim o estabelecia”208

. Assim, rompeu publicamente com os sócios do IAB desafiando-os a defenderem, então, o fim imediato da escravidão. Isso expôs a incoerência dos mesmos.

Sem, contudo, lograr êxito ante a motivação camuflada dos seus oponentes, experientes em política e representação, pois que ganhavam os elogios da sociedade sem o devido comprometimento, preferiu renunciar à presidência do IAB.

Dois motivos conjugados parecem ter explicado, enfim, a origem de toda essa polêmica no IAB internamente (e externa, nos jornais): a falta de um Código Civil, que contivesse uma legislação específica que regulamentasse definitivamente as relações escravistas, e o contínuo ingresso de ações de liberdade nos tribunais, que parece ter se valido igualmente dessa lacuna209.

O tanto que Teixeira de Freitas não logrou de êxito nas discussões, conseguiu em oposição, diante do pathos desagradável que se abateu no IAB. Para esse instituto, a imagem de unidade e coerência dos seus membros, tão caras à segurança jurídica, ficou arranhada, incitando uma retaliação silenciosa e bem articulada. Mas, a dualidade que envolvia a questão

207 _{FREITAS, Augusto Teixeira de. Carta de renúncia da presidência do IAB de 22 de outubro de 1857 apud} VIANA, Manuel A. de S. Sá. Augusto Teixeira de Freitas: traços biográficos. Rio de Janeiro: Typographia Hilderbrandt, 1905, p. 60.

208 _{PENA, Eduardo Spiller. Pajens da casa imperial: jurisconsultos, escravidão e a Lei de 1871. Campinas:} Editora Unicamp-Cecult, 2001. 1ª reimp, 2005, p. 114.

209 _{PENA, Eduardo Spiller. Pajens da casa imperial: jurisconsultos, escravidão e a Lei de 1871. Campinas:} Editora Unicamp-Cecult, 2001. 1ª reimp, 2005, p. 118.

da escravidão, que confrontava a convicção legal com a convicção pessoal de Teixeira de Freitas, não seria a última polêmica em que se envolveria. Suas convicções religiosas foram introduzidas no texto legal do Esboço, insuflando mais oposição.

3.4 A influência religiosa e a juridicidade do casamento civil frente ao casamento religioso: uma disputa no campo da validade jurídica.

No Brasil, a questão do casamento se aferrava às concepções canônicas da Igreja Católica como um sacramento210, gerando alguns problemas práticos. Representações diplomáticas de países estrangeiros, com diferentes profissões de fé, se mobilizaram junto ao governo brasileiro. Duas eram as questões pleiteadas pelos diplomatas: a definição jurídica da nacionalidade de filhos de estrangeiros não católicos nascidos no Brasil e os casamentos mistos (aqueles referidos ao casamento de católicos e acatólicos)211.

Assim, a idéia religiosa dominante na época do Império brasileiro no que se refere a questões jurídicas, era o pensamento clerical da Igreja Católica Romana, apesar das manifestações de pensamento opostas de protestantes tanto na Europa como na América. Os domínios e a influência dos católicos se estendiam, principalmente, por todo o mundo ocidental. Daí surgiu, em face da distância e da demora nas comunicações, inúmeras distorções nas doutrinas e nas práticas entre os fiéis e, mesmo entre o clero, que por décadas, se distanciava das práticas e orientações morais exigidas pelas altas cúpulas da igreja.

Mais que isso, com o advento da Reforma protestante espalhada principalmente na Europa, disseminou-se o conceito de que a Igreja devia submissão aos soberanos locais e não mais a Roma. Era a perda do poder religioso para o poder temporal. No Brasil o fato se evidenciava pela existência do “regime do padroado”212. A religião católica era a religião

210 _{VATICANO. Concílio Ecumênico de Trento, Sessão XXIV, §970.}

211 _{NEDER, Gizlene. Entre Budapeste e Rio de Janeiro. Exílio e luto de um jurista húngaro no Brasil em} meados do século XIX. Anais do XXVI Simpósio Nacional de História – ANPUH. São Paulo: 2011, p. 1. 212 _{Padroado ou regalismo era união da Igreja e do Estado, em que o governo devia ficar responsável pela} manutenção da Igreja e esta deveria submeter-se ao Estado em detrimento do Papa. GALANTE, Raquel de Souza. O Punhal da fé: As idéias políticas, jurídicas e religiosas em torno do casamento civil no Segundo Reinado. Rio de Janeiro: APERJ: 2006, p. 6. Disponível em:<http://www.rj.anpuh.org/resources/rj/Anais/2006/ conferencias/Raquel%20de%20Souza%20Galante.pdf.> .

oficial do Brasil213 e a ingerência do governo imperial nos assuntos eclesiásticos era tal que ao Estado cabia a responsabilidade de nomear bispos, entre outras funções214. Contudo, desde o Concílio de Trento215, grande reunião de bispos sob a direção de Paulo III, os católicos deveriam manter total obediência às ordens e orientações emanadas de Roma. A Igreja do mundo inteiro deveria seguir plenamente o único centro decisório, Roma, situado para os europeus, por trás dos Alpes, de onde se adotou para esse movimento o nome de ultramontanismo216, “para além das montanhas”217. A consequência desse Concílio foi a instituição de um só ritual para todos os templos e de uma oposição ao regalismo, além de uma rejeição à maçonaria em vista do seu liberalismo e pensamento político secularizado218.

Esse processo de romanização foi iniciado como uma tentativa de reorganizar e fortalecer a Igreja como instituição e também reapareceu para ser a “voz” contrária às ideias liberalizantes. Segundo Vieira:

213

Art. 5. “A Religião Católica Apostólica Romana continuará a ser a Religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior do Templo.” BRASIL. Legislação. Constituição de 1824. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm>.

214

SILVA, Marcela Pimentel da.; MARTINS, Karla Denise. O lugar da religião no Brasil oitocentista. Anais do XVIII Encontro Regional da Associação Nacional de História – sec. MG. Mariana, 2012, p. 3. A Constituição do Império determinava em seu artigo 102, inciso 2º que era atribuição do Imperador: “II. Nomear Bispos, e prover os Benefícios Eclesiásticos.” BRASIL. Legislação. Carta Constitucional (1824).

215

O Concílio de Trento foi o 19º concílio ecumênico, realizado de 1545 a 1563, pela Igreja Católica Romana. É considerado um dos três concílios fundamentais. Foi convocado pelo Papa Paulo III (1468 – 1549), [distinto do patriarca de Constantinopla de mesmo nome que viveu entre 687 – 693 d.C.], para assegurar a unidade da fé e a disciplina eclesiástica, no contexto da Reforma da Igreja Católica e como uma reação à divisão então vivida na Europa devido à Reforma Protestante, razão pela qual é denominado também de Concílio da Contra-Reforma. Um novo Concílio (Vaticano I) só veio ocorrer entre 1869 e 1870. Informações disponíveis em: <http://www.newadvent.org/cathen/15030c.htm>.

216 _{O termo “ultramontanismo” foi utilizado em vários momentos da História sob diferentes acepções que se} acumularam ao longo do tempo. No século XI denominava os cristãos que desejavam a liderança da Igreja romana; a partir do século XVI para se mostrar contrário ao Galicanismo, a tendência separatista da igreja católica da França em relação a Roma e ao Papa. No século XIX, esse termo reapareceu, e no Brasil, fazia referência às atitudes da ala conservadora da Igreja Católica, e, que na esfera política, se mostrava contrária às ideias liberais e ao Regalismo. Os principais expositores desse movimento no Brasil foram, inicialmente, o bispo de Mariana, D. Viçosa e D. Antônio Joaquim de Melo, bispo de São Paulo. Nos anos 70 dois outros nomes se destacaram: o do bispo do Pará, D. Marcelo Costa e D. Vital, o bispo de Pernambuco. Outro propagador foi a imprensa, representada pelo periódico O Apóstolo, que atacava quaisquer ideias anticatólico romana, posteriormente com representações em vários lugares do Brasil. SILVA, Marcela Pimentel da.; MARTINS, Karla Denise. O lugar da religião no Brasil oitocentista. Anais do XVIII Encontro Regional da Associação Nacional de História – sec. MG. Mariana, 2012, p. 4. RIBAS, Ana Cláudia. A imprensa, a política e a família: os discursos normatizantes no jornal O Apóstolo (1929 – 1959). Espaço plural. Ano XII. n. 24. 1º sem. Santa Catarina: 2011. p. 96 – 106.

217 _{NETO, Lira. Padre Cícero: poder, fé e guerra no sertão. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 34.} 218 _{GALANTE, Raquel de Souza. O Punhal da fé: As idéias políticas, jurídicas e religiosas em torno do} casamento civil no Segundo Reinado. Rio de Janeiro: APERJ: 2006, p. 6. Disponível em:

[...] pode-se dizer que o ultramontanismo do século XIX colocou-se, não apenas numa posição a favor de uma maior concentração do poder eclesiástico nas mãos do papado, mas também contra uma série de coisas que eram consideradas erradas e perigosas para a Igreja. Entre esses “perigos” estavam o galicanismo, o jansenismo, todos os tipos de liberalismo, o protestantismo, a maçonaria, o deísmo, o racionalismo, o socialismo e certas medidas liberais propostas pelo estado civil, tais como a liberdade de religião, o casamento civil, a liberdade de imprensa e outras mais219.

Esse tipo de discurso religioso não só era ouvido nas assembleias do parlamento, mas também ecoava na imprensa escrita como o apresentado no jornal O Apóstolo de 3 de janeiro de 1869 que além de reiterar o vínculo religioso do Império com o catolicismo, repudiava a permissão de imigrantes estrangeiros e “protestantes”:

Com efeito, repugna a sã razão que uma nação, cujo sistema de governo é monárquico, cuja religião é a católica romana, mande vir colonos para suas terras, republicanos e protestantes. É querer solapar ao mesmo tempo o trono e o altar: é criar elementos destruidores da paz e da harmonia, que nossa lei fundamental estabeleceu tão sábia a prudentemente. Indubitavelmente era nesses princípios, que a assembleia devia inspirar-se ao tomar a iniciativa de colonizar a rica província do Rio de Janeiro; infelizmente desprezou-os e foi bebê-los em fonte impuríssima, destruindo pela raiz as vantagens que teve em vista criar220.

Teixeira de Freitas não ignorava tais instruções ultramontanistas, pois elas ainda vigoravam. Buscou, assim, um meio termo aos interesses. Quando elaborou seu Esboço já considerava a possibilidade de receber alguma oposição às suas “reformas” por parte destes:

Creio ter feito o que sensatamente se podia fazer, e se alguma oposição surgir, virá por certo do lado dos católicos ultramontanos, que, fechados os olhos, condenam a priori toda a reforma possível; mas esses poucos fanáticos não podem atualmente fazer prosélitos221.

219 _{VIEIRA, Davi Gueiros. O protestantismo, a maçonaria e a questão religiosa no Brasil. Brasília: UnB,} 1980, p. 33.

220 _{SILVA, Marcela Pimentel da.; MARTINS, Karla Denise. O lugar da religião no Brasil oitocentista. Anais do} XVIII Encontro Regional da Associação Nacional de História – sec. MG. Mariana, 2012, p. 5.

221 _{MEIRA, Silvio Romero de Lemos. Teixeira de Freitas: o jurisconsulto do Império. Notas introdutórias de} Afonso Arinos de Melo Franco, Gilberto Freyre e Djacir Menezes. Rio de Janeiro: J. Olimpio; Brasília: INL, 1979, p. 223.

No período em questão, todos os registros civis (nascimento, casamento, morte, testamento), principalmente aqueles afetos ao casamento, eram controlados pela Igreja Católica. Ela considerava o casamento como um sacramento e apregoava que este era indissolúvel222, diferentemente das igrejas reformadas, chamadas de protestantes, da Europa. Ela também avocava para sua competência as causas matrimoniais223. Assim, a Igreja realizava e formalizava escriturariamente os nascimentos, a morte e os testamentos224. Todos, institutos que a jurisdição civil arrematava para si, e em certa medida, contrariava a tradição conservadora ultramontanista que influenciava e ainda continuaria assim orientando os costumes da nação brasileira, católica. Então, o que era válido, tanto para os indivíduos nacionais como para os estrangeiros? Que tipo de casamento era válido?

Essa era uma questão polêmica. Ainda hoje o é. O Direito retira seu fundamento da validade ou é válido o que é posto pelo Direito? Ferraz Júnior225 diz que a validade jurídica das normas e do ordenamento jurídico é uma questão aberta, enquanto zetética; contudo, se uma norma (moral) já é “aceita e consequentemente eficaz”226

, válida, como no caso do casamento católico, por que o Direito de então desejava incluir tal preceito no ordenamento com as influências de sua origem (religiosa)? Se o casamento religioso (norma moral) era válido, por que necessitava ser incorporado ao ordenamento (norma positiva) para ser válido? Não seria um bis in idem da validade?

Diplomatas estrangeiros traziam institutos jurídicos independentes da religião e positivados por seus Estados. O Brasil propunha uma legislação influenciada pela religião, que indicava não reconhecer, no todo, os mesmos direitos. Assim, era necessário definir juridicamente a nacionalidade dos filhos dos estrangeiros nascidos no Brasil, dos filhos de estrangeiros casados com brasileiros, da validade dos casamentos realizados no exterior em ambos os casos citados, a validação de casamentos “mistos” (entre católicos e acatólicos ou,

222

VATICANO. Concílio Ecumênico de Trento, Sessão XXIV, §969.

223 _{VATICANO. Concílio Ecumênico de Trento, Sessão XXIV, §982. Cân. 12.}

224 _{NEDER, Gizlene. Entre Budapeste e Rio de Janeiro. Exílio e luto de um jurista húngaro no Brasil em} meados do século XIX. Anais do XXVI Simpósio Nacional de História – ANPUH. São Paulo: 2011, p. 1. 225 _{FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed.} São Paulo: Atlas, 2008, p. 165.

226 _{ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo:} Saraiva, 2009, p. 117.

entre não católicos), além das implicações relativas às heranças e sucessões dos bens adquiridos no Brasil e outros direitos de imigrantes estrangeiros, pois o Império mantinha relações diplomáticas com muitos países, principalmente europeus. Isso fez surgir alguns questionamentos e conflitos. Um conflito com o pensamento eclesiástico que mesmo após a emancipação política do Brasil, continuou fazendo os registros civis, mantendo sua relação com o Estado.

Entre os juristas brasileiros havia os que se posicionavam pelo liberalismo e a modernidade e os de seguimento conservador, conforme a Igreja. Por sua postura, é de se pensar que Teixeira de Freitas foi um dos que abraçou o conservadorismo clerical. Ele defendeu e manteve posições favoráveis à validade não apenas do casamento civil, sendo uma resistência para a solução do impasse acerca do casamento de estrangeiros não católicos aqui por causa de suas posições abstratas do Direito227.

Esse fato é observado principalmente nos embates de vários juristas brasileiros a partir de 1859228 com o húngaro radicado e naturalizado no Brasil, Carlos Kornis de Totvárad, o qual, por fim, reuniu seu pensamento em um livro intitulado O Casamento Civil ou O Direito

do Poder Temporal em Negócios de Casamentos229. Muitos dos debates foram levantados em publicações levadas a público por jornais como o Correio Mercantil e o Diário do Rio de

Janeiro, fato que lhe rendeu homenagens dos protestantes residentes no Rio de Janeiro230. No livro citado, Totvárad mostra, também, o descontentamento, e mesmo, um ressentimento pela desqualificação moral nos campos religioso, linguístico e étnico desferida contra ele por seus opositores brasileiros, incluindo Teixeira de Freitas, que se mantiveram vitoriosos por um longo período.

227

NEDER, Gizlene. Entre Budapeste e Rio de Janeiro. Exílio e luto de um jurista húngaro no Brasil em meados do século XIX. Anais do XXVI Simpósio Nacional de História – ANPUH. São Paulo: 2011, p. 1. 228 _{Totvárad contestou os trabalhos de Brás Florentino Henrique de Souza, da Faculdade do Recife; João Lustosa} da Cunha Paranaguá, ministro da Justiça; e o pernambucano Joaquim Vilela de Castro Tavares, além do próprio Teixeira de Freitas. MEIRA, Silvio Romero de Lemos. Teixeira de Freitas: o jurisconsulto do Império. Notas introdutórias de Afonso Arinos de Melo Franco, Gilberto Freyre e Djacir Menezes. Rio de Janeiro: J. Olimpio; Brasília: INL, 1979, p. 223.

229

Cf. TOTVÁRAD, Carlos Kornis. O Casamento Civil ou O Direito do Poder Temporal em Negócios de

Casamentos. Discussão jurídico-histórico-theológica em duas partes. Rio de Janeiro, Livraria Universal de