Le programme LEADER : un appui à la consolidation des principes du développement local

Desde os primeiros estudos realizados pela doutrina brasileira acerca da distribuição dinâmica do ônus da prova, já se sustentava sua aplicação no ordenamento jurídico pátrio. Argumentava-se, inspirado nas lições solidaristas de René Demogue e de Augusto M. Morello, que o princípio da probidade processual e o dever de colaboração das partes com o julgador permitiriam a adoção da referida teoria, na medida em que a parte que detém melhores condições de comprovar os fatos alegados nos autos (independentemente de quem os tenha deduzido) não tem o direito de permanecer inerte. Pelo contrário: tem o dever de colaborar com a busca da verdade e com a elucidação dos fatos232_.

e superar a probatio diabólica, p. 947; BAZZANEZE, Thaís, Distribuição dinâmica dos ônus probatórios: análise à luz do devido processo legal e do acesso à justiça, p. 72-74.

O dever de colaboração pode ser extraído do artigo 339 do Código de Processo Civil e do artigo 645 da Consolidação das Leis do Trabalho233.

Nos tempos contemporâneos, a fundamentação da aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova com base nos deveres de colaboração, probidade e solidariedade entre as partes e o juiz ganhou maior destaque234_.

Pode-se afirmar que isso se deve a uma maior exacerbação na doutrina nacional acerca da concepção de deveres das partes em matéria de prova, indo além do simples ônus probatório235_{. Dentre as diferenças entre ônus e deveres processuais, a que} mais nos interessa é a de que, enquanto o descumprimento de um dever tem como consequência a aplicação de uma sanção prevista na lei, o descumprimento do ônus não traz este resultado.

Vista a produção da prova como dever processual da parte, defende-se que, na hipótese de falta ou insuficiência da prova, além da consequência natural do descumprimento do encargo (provável decisão final desfavorável, com aplicação do ônus objetivo – regra de julgamento), seja imposta à parte onerada, desde que tenha condições para se desvencilhar, uma sanção – multa pecuniária236.

233_{“No processo do trabalho o dever de cooperação está expressamente previsto no art. 645 da CLT, que}

assim o estabelece: ‘O serviço da Justiça do Trabalho é relevante e obrigatório, ninguém dele podendo eximir-se, salvo motivo justificado’” (BEBBER, Júlio César, Processo do trabalho sob o enfoque de três princípios (instrumental, da simplicidade e da cooperação) indispensáveis à efetividade e tempestividade,

p. 374).

234_{“A distribuição dinâmica funda-se no princípio da colaboração, na medida em que ao repartir os encargos}

processuais tendo por base as condições das partes em produzir a prova respectiva, o magistrado coopera com a instrução, pois toca o encargo a quem efetivamente pode fazê-lo, mesmo que, por vezes, culmine por impor a um litigante que inicialmente não tenha o ônus de seu cumprimento. Em melhores condições de produzir a prova – mesmo sem ter, de início o encargo – o litigante igualmente coopera para com o processo, porque pode fazer com que a prova venha, de fato, aos autos, contribuindo, assim, para a efetividade, justiça e adequação da solução final que será exarada, que poderá ser contrária até mesmo aos seus próprios interesses, não obstante condizente com a verdade e, como tal, passível de restabelecer a ordem e conduzir as partes à pacificação social” (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuição dinâmica do

ônus da prova, p. 86). Nesse sentido, também: BAZZANEZE, Thaís, Distribuição dinâmica dos ônus probatórios: análise à luz do devido processo legal e do acesso à justiça, p. 71; REDONDO, Bruno Garcia, Distribuição dinâmica do ônus da prova: breves apontamentos, p. 18-19; LAZARI, Rafael José Nadim de;

SOUZA, Gelson Amaro de, Reflexões sobre a perspectiva de uma distribuição dinâmica do ônus da prova:

análise de viabilidade, p. 107-108.

235_{“Nesse particular, o que se constata é que a “passagem” – se é que se pode usar tal palavra – do ônus para}

o dever de provar resulta em boa medida da ênfase para o aspecto ético, que, não apenas na prova, deve estar presente no processo, como instrumento da jurisdição. Basta ver que a formulação teórica da distribuição do ônus da prova ganhou reforçada inspiração em componente daquela natureza quando, por exemplo, se preconizou que a prova – vista em perspectiva de “cargas dinâmicas” – incumbe a quem tenha melhores condições substanciais de obtenção e produção, considerando-se a posição dos litigantes e seu acesso às provas relevantes” (YARSHELL, Flávio Luiz, Antecipação da prova sem o requisito da urgência

e direito autônomo à prova, p. 150).

236_{“Quando se examinarem os preceitos específicos, em matéria probatória, a respeito dos compromissos da}

parte, será possível notar que a sanção geralmente atribuída à violação dos deveres acima enumerados é a presunção da veracidade do fato. (...) Conquanto a sanção da presunção seja o caminho normal em tais

No entanto, não nos parece correto o entendimento de que o sistema processual brasileiro discipline verdadeiro dever das partes quanto à produção da prova, ainda que essa produção seja condizente à tese defendida pela parte à qual o suposto dever é atribuído, e muito menos quando a prova é contrária à tese defendida. As regras processuais evocadas pela doutrina para sustentar a existência de eventual dever de colaboração e de solidariedade entre as partes e o juiz no campo probatório não nos parece justificar essa posição.

Que os artigos 14, 17 e 18 do Código de Processo Civil estabelecem deveres de probidade das partes, isso sem dúvidas. No entanto, defender que, com base nessas regras, o sistema tenha estabelecido o dever de as partes trazerem aos autos todo o material probatório de todas as alegações deduzidas, sob pena de imposição de sanções, parece-nos um exagero. Explica-se.

Não visualizamos que, além do possível julgamento contrário àquele que não se desincumbiu de seu ônus probatório pela falta ou insuficiência de produção de prova (aplicação da regra de julgamento – ônus objetivo da prova), exista regra explícita para aplicação de sanções à parte que, tendo condições, não produziu a prova. Além disso, do quanto estabelecido pelo artigo 339 do Código de Processo Civil, também não há como se chegar a essa conclusão, pois não há determinação de aplicação da pena pelo seu descumprimento.

Assim, não vemos como base de sustentação para incidência da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova o dever de colaboração e da solidariedade entre as partes e o juiz, muito menos o eventual dever de produção de prova, nos moldes acima delineados237.

Até mesmo porque a finalidade da distribuição dinâmica não é a busca da verdade dos fatos alegados a todo o custo, aliada a instrumentos de verdadeira coação das partes nesse propósito (com a imposição de sanções, por exemplo). Procura-se com sua

casos, vê-se de pronto que ela não é a única cabível. Como está claro nos arts. 17 e 18 do CPC, o litigante de má-fé pode ser condenado a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos sofridos, além de honorários advocatícios e de todas as despesas que efetuou. É importante advertir que essa sanção pode ser imposta cumulativa ou alternativamente à

presunção antes indicada” (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Prova, p. 155- 156).

237_{“Tampouco se pode fundamentar a alteração ope judicis do ônus da prova em caso de dificuldade de sua}

produção, nos preceitos dos arts. 130 ou 339 do CPC, entre outros que costumam ser mencionados pelos que trataram do tema. (...) Na segunda, porque tal colaboração diz respeito aos terceiros e não às partes, sob pena de sermos forçados, ainda que a contragosto, a admitir que provar (= produzir a prova) não é um ônus, mas um dever, o que contraria as premissas do presente estudo e nos obrigaria a jogar por terra as conclusões dos doutrinadores estrangeiros e nacionais que até então procuraram explicar a fenomenologia do comportamento das partes em decorrência das regras do ônus da prova” (YOSHIKAWA, Eduardo H. de Oliveira, Considerações sobre a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, p. 125-126).

aplicação afastar a chamada probatio diabolica, determinando que seja atribuído o ônus probatório à parte que detenha, no caso concreto, as melhores condições de produzir a prova de determinado fato alegado. Assim, busca-se estimular a produção probatória (regra de conduta das partes), e não impô-la por bem ou por mal.