A cumulatividade da periculosidade e insalubridade vem sofrendo mudanças recentes quanto à interpretação, mas de regra o entendimento majoritário tanto jurisprudencial quanto doutrinário que ainda prevalece é a inacumulatividade, baseada no art. 193, § 2º da CLT:
Os aplicadores do direito justificam seus entendimentos no sentido de que a lei é que impede a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, por estrita observância da não incidência de um adicional sobre outro, imputando ao trabalhador a opção, no caso de sua atividade achar-se caracterizada entre as duas hipóteses de proteção legal (art. 193, §2º). (BUCK, 2015, p. 125).
Quanto à jurisprudência: “Para a jurisprudência majoritária, não há amparo na lei para acumulação de adicional de insalubridade pela constatação de agentes insalubres com o de periculosidade, sendo esta a justificativa para a não concessão da cumulatividade dos adicionais”. (BUCK, 2015, p. 125).
Quanto aos doutrinadores: “A maioria dos doutrinadores afirma que a cumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade é vedada pela legislação e, por isso, não admite a cumulação de adicionais”. (BUCK, 2015, p. 124).
Por outro lado ainda de forma minoritária, alguns doutrinadores demonstram o posicionamento favorável a cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade, como é o caso do Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira (2011, p. 437):
Discute-se, ainda, a possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade. Pelas mesmas razões expostas, somos igualmente favoráveis. Aponta-se como obstáculo à soma dos dois adicionais a previsão do art. 193, § 2º, da CLT: “O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”. O dispositivo legal indica que os dois adicionais são incompatíveis, podendo o empregado optar por aquele que lhe for mais favorável. Entretanto, após a ratificação e vigência nacional da Convenção n. 155 da OIT, entendemos que esse parágrafo foi tacitamente revogado diante da determinação de que sejam considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes (art. 11, b).[...].
Nesta senda, a autora Regina Célia Buck (2015, p.38), que escreveu a obra Cumulatividade dos Adicionais de Insalubridade e Periculosidade, expõe de forma sintética uma série de argumentos favoráveis ao deferimento da cumulatividade:
a) o direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade é assegurado no art. 7°, XXIII, da Constituição Federal, de forma plena, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação;
b) a possibilidade de regulamentação por lei ordinária, mencionada no citado dispositivo, não autoriza a redução do alcance do preceito constitucional, em interpretação restritiva, sob pena de atingir frontalmente, o princípio da máxima efetividade da Constituição;
c) mesmo que não se reconheça a natureza de normas materialmente constitucionais dos tratados internacionais sobre direitos humanos, a jurisprudência consolidada do STF lhes reconhece status de supralegalidade, o que significa afirmar estarem em patamar de hierarquia superior à CLT;
d) em virtude de constituírem instrumentos consagradores de direitos sociais, as convenções da OIT correspondem a tratados de direitos humanos e, por conseguinte, possuem tal hierarquia normativa, além de conteúdo mais favorável;
e) as Convenções n. 148 e 155 determinam sejam levados em consideração os riscos para a saúde, decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes, o que é representado, no Brasil, no caso em tela, pela compensação propiciada pela percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
f) tais convenções derrogam a regra prevista no art. 193, § 2° da CLT e o item 16.2.1 da NR-16 da Portaria n. 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, no que se refere à percepção de apenas um adicional, em caso de estar o empregado sujeito a condições insalubres e perigosas no trabalho executado.
Continuando com os argumentos favoráveis à sobreposição, denota-se que a cumulação já é permitida quando estão envolvidos outros adicionais:
A regra geral aplicada para compensar, separadamente, cada condição adversa, é a cumulação dos respectivos adicionais. No caso do obreiro trabalhar à noite, em sobrejornada, receberá o adicional das horas extras e o adicional noturno; se for transferido e laborar em local perigoso, receberá o adicional de transferência e de periculosidade cumulativamente. (BUCK, 2015, p. 123).
Nas interpretações das normas quanto à sobreposição dos adicionais, deve-se levar em consideração o princípio da interpretação mais benéfica e o in dúbio pro operário, ou seja, valorando com primazia a proteção do trabalhador:
No direito do trabalho, as normas legais devem ser interpretadas e apreciadas a favor de quem o legislador pretendeu proteger. Ou seja, tratando-se de normas integrantes do direito material do trabalho, deve ser aplicada a norma mais favorável ao trabalhador e o princípio interpretativo in dúbio, pro operário, reconhecendo-se pois, o direito ao recebimento cumulativo dos adicionais, de insalubridade e de periculosidade. (BUCK, 2015, p. 136).
Quanto aos posicionamentos jurisprudenciais favoráveis a cumulatividade, embora de forma acanhada, há decisões deste teor nas três instâncias da Justiça do Trabalho, ou seja, no juízo de 1º grau, 2 º grau e recentemente prolatado também acórdão favorável no Tribunal Superior do Trabalho, mais precisamente na 7ª turma, que teve como relator o ministro Cláudio Mascarenhas Brandão no processo TST-RR-1072-72.2011.5.02.0384, conforme transcrição da ementa:
EMENTA: RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE
INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE.
PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITO HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NS. 148 E 155 DA
OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE
COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO
ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no art. 193, § 2 º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz a situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução do sistema jurídico interno das Convenções Internacionais ns. 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os “riscos para a saúde decorrentes de exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do art. 193, §2 º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.
Assim como transcrito acima, os argumentos que se fazem presente no acórdão para embasar a não cumulatividade é o art. 7º, inciso XXIII, que garantiu de forma plena ao recebimento dos adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade, não tendo sido recepcionado pela Constituição Federal o art. 193, § 2º da CLT.
Ainda, quanto argumento relevante do acórdão em relação a inaplicabilidade do que dispõe a CLT, pode-se vislumbrar as Convenções Internacionais ns. 148 e 155, as quais apresentam conforme especificado pelo ministro relator, status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo Pretório Excelso. Sabendo-se como já dito, em outras oportunidades que a convenção n. 148 trata da necessidade de atualização constante da legislação sobre condições contrárias a saúde dos trabalhadores e a convenção n. 155 determina a necessidade de considerar os riscos das exposições simultâneas a diversas substâncias ou agentes.
Cumpre destacar que na Câmara dos Deputados está tramitando o Projeto de Lei n. 4.983/2013, do Deputado Carlos Bezerra, com objetivo de mudar o que dispõe o § 2º do art. 193 da CLT, possibilitando assim a cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade sem as infindáveis discussões a respeito.
O reconhecimento da cumulatividade da insalubridade se faz necessário para que o caráter econômico seja relevante a ponto de influenciar a implantação de medidas que tragam a redução de riscos ao trabalhador:
O não reconhecimento da cumulação de adicionais é uma medida que acaba por desestimular a busca dos empregadores por meios de redução dos riscos inerentes ao trabalho, pois, como muito se observa no Brasil, alguns objetivos e melhoras significativas só são executados ou ocorrem, de forma eficaz e eficiente, a partir do momento em que há uma contraprestação pecuniária. (BUCK, 2015, p. 139).
As recentes decisões quanto a cumulatividade do adicional de insalubridade e periculosidade, devido possuírem na sua grande maioria argumentos que se enquadram perfeitamente nos casos de cumulatividade de dois ou mais agentes insalutíferos, podem vir a refletir também na sobreposição destes adicionais.
A carta magna prevê como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, visando a melhoria da condição social, o art. 7, inciso XXII, que trata da redução de riscos por meio de normas, de higiene e segurança.
Portanto, as normas e interpretações das mesmas devem sofrer alterações em busca da proteção da higidez do trabalhador.
CONCLUSÃO
As condições de riscos à saúde dos trabalhadores se fazem presentes atualmente em grande parte das empresas brasileiras, devido à exposição a condições insalutíferas, que embora já prevista na legislação alguns programas preventivos a exemplo do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, não surtiu efeitos de grande monta até o momento, pois o que se vê pelo país é um grande número de ações deferidas em relação à insalubridade.
A legislação quanto à previsão de adicionais de insalubridade dispõe de percentuais de 10, 20 e 40 % sobre o salário mínimo, o que é um valor ínfimo, e que atualmente representam somente uma política de troca, em que o empregador entra com a remuneração e o empregado com a saúde. O certo é que objetivo a se atingir deveria desestimular os empregadores a manter condições insalutíferas, e em decorrência ocorrer a redução da exposição de trabalhadores a agentes nocivos.
A norma regulamentadora das atividades e operações insalubres, ou seja, a NR 15 da portaria 3214/78, é atualmente a base para o enquadramento dos adicionais de insalubridade, porém não acompanha a evolução das pesquisas quanto ao surgimento de novos agentes, e dos danos trazidos, bem como de novos parâmetros para os agentes já regulamentados. Assim, o ideal seria andar em consonância com critérios técnicos mais atualizados, como as normas da ACGIH.
Algumas soluções como a redução da jornada de trabalho, para o trabalhador exposto a agentes nocivos são vistas como positivas, assim o trabalhador teria um tempo maior para se recuperar.
No momento em que não resta mais alternativa para reaver os valores do adicional de insalubridade não pagos, os empregados buscam a Justiça do Trabalho, a qual então passa
averiguar as provas através de perícia técnica, porém as distorções de interpretações das decisões causam insegurança, e o que deveria ser um desestimulo para a continuidade da insalubridade, passa a ser analisado como um simples valor financeiro pleiteado, não sendo dada a devida importância a saúde dos obreiros.
A cumulatividade de adicionais de insalubridade a exposição à agentes diversos encontram amparo nas convenções 148 e 155 da OIT, embora ainda não tenham tido o efeito desejado na prática, caminham para mudanças, conforme já começa a se ver, mesmo que de forma ainda minoritária, na sobreposição de adicionais de insalubridade e periculosidade.
O adicional de insalubridade deve ser a origem do seu fim, ou seja, deve ser dotado de parâmetros técnicos adequados, e valores adequados a serem estudados, que se adequem a uma política de desestímulo as condições nocivas no ambiente laboral.
A informação e orientação em todos os ramos da sociedade pode a vir futuramente refletir também na mudança das condições insalutíferas no trabalho, e não menos importante deve haver um comprometimento da sociedade em geral, incluindo o poder legislativo na edição de leis coerentes, dos órgãos como o poder executivo através do MTE em fiscalizações e regulamentações, bem como do próprio poder judiciário ao interpretar as leis e o caso concreto; visando com isto proporcionar a classe trabalhadora um ambiente hígido e a garantia de efetividade da redução da exposição à agentes nocivos.
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