Como já referido, no geral, a dogmática moderna enquadra as normas jurídicas - e as normas constitucionais em particular - em duas grandes categorias diversas: em princípios e regras.
Juntamente com autores como Neil MacCormick, tributa-se a Robert Alexy lugar de destaque na evolução da ciência jurídica contemporânea, sendo o autor da Teoria dos Direitos Fundamentais, que, com é cediço, veio a converter-se em obra clássica de estudo obrigatório sobre o tema.
De fato, a teoria dos direitos fundamentais de Alexy marca evolução na teoria jurídica, na medida em que revela bem sucedida tentativa de integrar a abordagem do constitucionalismo alemão (segundo jurisprudência da Corte Constitucional Federal daquele país) e o desenvolvimento de dogmática pretensamente universal dos direitos humanos.
Recepcionando a distinção de Ronald Dworkin81 entre regras e princípios,
Alexy elabora teoria particular, desenvolvida em sua tese, a qual qualifica como estrutural (ALBUQUERQUE in BARRETO, 2006, p. 35).
80 Por oportuno, é importante esclarecer que: embora tenhamos usado o termo “cláusula”
para construir o conteúdo pro misero, não o usamos no sentido de cláusula geral do Direito Civil. Nas próximas linhas, sustentaremos a ideia de topoi como a natureza jurídica que inspirou a construção do conceito pro misero.
81 Segundo Dworkin: “[...] As regras são aplicáveis à maneira de tudo-ou-nada. Dados os
fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. [...] Os princípios funcionam de outra forma. Possuem uma dimensão que as regras não têm: a dimensão de peso ou importância. Assim, essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, de modo que é relevante questionar o peso que ele tem ou o quanto ele é importante. As regras não têm essa dimensão de peso ou importância. Somente é possível afirmar que as regras são funcionalmente importantes ou desimportantes. [...] Ademais, se duas regras entram em conflito, uma delas não poderá ser válida. A decisão sobre qual será a válida e qual será abandonada ou reformulada deve ser tomada levando em conta considerações que estão além das próprias regras. Um sistema jurídico pode regular esses conflitos através de outras regras, que estipulam
O autor propõe a compreensão de um complexo de posições jurídicas (direitos, liberdades e competências) para a composição dos direitos fundamentais como um todo, atribuindo destaque ao direito às prestações positivas por parte do Estado e ao estudo do efeito das regras de direitos fundamentais junto aos particulares.
A par isso, embora admita em seus estudos que ostentem mesma hierarquia, em razão da unidade do texto fundamental, para ele, os princípios e as regras
podem desempenhar funções distintas dentro do ordenamento82.
Segundo Alexy, o ponto decisivo de distinção entre as regras e os princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes83. São, portanto, mandados de otimização, que são caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não apenas depende das possibilidades reais senão também das possibilidades jurídicas (SILVA NETO, 2013, p.167).
Não obstante, quando se trata das regras, o procedimento é totalmente diverso. Para Alexy, as regras são normas que podem ser cumpridas ou não, exigindo que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam, pois detêm uma determinação da extensão de seu conteúdo no plano das possibilidades fáticas e jurídicas (ALEXY, 2006).
Ademais, antes de elaboração mais sofisticada da teoria dos princípios, a distinção entre eles poderia ser resumida, sobretudo, no critério da generalidade (BARROSO & BARCELLOS, 2003 apud ESSER, 1961, p. 66): as regras contendo relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem; os princípios, maior teor de abstração e incidência sobre uma pluralidade de situações (BARROSO & BARCELLOS, 2003, p.310-311)
precedência à regra promulgada por uma autoridade de grau superior, ou uma regra mais recente, ou mais específica, etc. (DWORKIN, 2010, p.39, 42-43).
82 É importante que se diga que existem teses que entendem ser impossível a distinção
entre regras e princípios; sendo que a diferença entre ambas estaria somente relacionada ao grau. Sendo assim, tanto regras quanto princípios são reunidos pelo conceito de norma, tendo em vista que ambos dizem o que deve ser. Não obstante, a maior parte da doutrina, reconhece normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em relação às regras; sendo esse um dos símbolos do pós-positivismo. (BARROSO, 2006, p.27).
83 Por isso que os princípios têm caráter prima facie: São normas que consagram
determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios, representando razões que podem ser afastadas por razões antagônicas.
Outrossim, parece oportuno no momento, à vista da similitude, distinguir a técnica de cláusulas gerais (tratada no tópico anterior) dos princípios.
Isso porque, considerando que as cláusulas gerais se constituem no arcabouço de princípios e valores expressos ou passíveis de serem assimilados pelo sistema jurídico, não é insensato aproximá-las, ao menos funcionalmente, das normas de princípios constitucionais (JORGE JUNIOR, 2004, p.46). Todavia, há diferença fundamental entre ambos.
Segundo Fredie Didier Júnior, a diferença é simples: a cláusula geral é um texto jurídico; enquanto o princípio é norma (DIDIER JÚNIOR, 2010, p. 79).
Com efeito, a norma jurídica é produto da interpretação de texto jurídico (GUASTINI, 2005, p.131 apud DIDIER JÚNIOR, 2010, p.79). Interpretam-se textos jurídicos a fim de que se verifique qual norma deles pode ser extraída. Um princípio pode ser extraído de uma cláusula geral, e é o que costuma acontecer. Mas a cláusula geral é texto que pode servir de suporte para o surgimento de uma “regra”. Da “cláusula geral” do devido processo legal é possível extrair a “regra” de que a decisão judicial deve ser motivada, por exemplo (GUASTINI, 2005, p.131 apud DIDIER JÚNIOR, 2010, p.79).
Para outros, como Judith Martins-Costa, não há que se confundir a norma que contém um princípio em seu bojo (por exemplo, a boa-fé) com a identificação pura e simples da “cláusula geral” com as normas de princípios ou simplesmente com os “princípios”. A advertência parte da ideia de que as cláusulas gerais não são princípios, embora na maior parte dos casos os contenham, em seu enunciado, ou permitam a sua formulação (MARTINS- COSTA, 2000, p.87-88, 156).
Com referência ao tema em estudo, é possível identificar no âmbito privado, como cláusula geral principiológica, aquela inserta no artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) que determina ao juiz aplicar a lei de acordo
com sua finalidade social e às exigências do bem comum84.
Trata-se de norma cujo objetivo é guiar o julgador a aplicar a regra jurídica que melhor atenda a “finalidade social”, sem descrever-lhe conduta típica, mas dando-lhe orientação genérica para todas as hipóteses concretas que, sob sua apreciação, possam ser reconhecidas como levando em conta o interesse público.
84 Artigo 5º: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
A partir da constatação da referida finalidade, é possível relacionar o tema à natureza jurídica da cláusula pro misero, podendo-se extrair do estudo dos princípios e das regras sua compreensão teórica.
Se fosse possível escalonamento em função da concretude, poderia dizer que os valores se encontram em posição hierarquicamente acima dos princípios (PÉREZ LUÑO, 1986, p.292 apud BASTOS, 1999, p.146), enquanto os princípios parecem estar mais próximos do direito positivo. A cláusula pro misero, ao ser vista por nós como um topoi, compareceria, no escalonamento, como o degrau mais próximo dos problemas sociais: com a equalização da tese (do autor), da antítese (do réu) pela síntese da decisão judicial85. Ou seja, estamos falando de institutos derivados que operam em níveis diferentes do fenômeno normativo.
Além disso, na transição dos degraus, ao longo do processo histórico, determinados valores adquirem tamanha intangibilidade, que chegam a parecer
inatos86, consolidam-se, por isso mesmo, em princípios. Como princípios, os valores
acabam por adquirir maior ou menor importância, de acordo com o peso do
elemento axiológico que lhes serve de fundamento (JORGE JUNIOR, 2004, p.31)87.
85 Como defeso à autoridade judicial proferir o non liquet, escusando-se quanto a comando
fixado pela Constituição e, por outro giro, sendo diversas as alternativas possíveis para decidir à conta dos pontos de vistas trazidos pelos sujeitos parciais da lide, servir-se-á o magistrado da argumentação dogmática, alcançará o clímax do conflito, estabelecendo uma relação entre a questão onomasiológica (designação do fato) e a semasiológica da palavra normativa (significado do texto normativo), surgindo a partir daí a argumentação zetética, fundamento da tópica; cerne da pesquisa ora empreendida. (SILVA NETO, 2013, p.154).
86 Ronald Dworkin formulou uma teoria própria sobre como o Poder Judiciário deve agir
frente aos casos difíceis. A teoria original consiste na seguinte máxima: quando não exista regra regulando o caso, o magistrado deve decidir através da discricionariedade. Todavia, conforme os primeiros capítulos da sua obra: “Levando os direitos a sério” (DWORKIN, 2010); Dworkin refuta essa tese, apresentando outra, segundo a qual, mesmo nos casos difíceis, uma das partes tem o direito de ganhar a causa e o juiz tem o dever de solucionar o litígio lastreando a decisão em direitos pré-existentes (DWORKIN, 2010).
87 No particular, sugere-se a leitura do acórdão do Supremo Tribunal Federal que,
reconhecendo às uniões estáveis homoafetivas, deu interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar - ADI 4277; e ADPF 132 (2011b). Entrementes, parece ter havido a elevação do princípio da igualdade a um patamar maior que os demais (numa espécie de hierarquia entre princípios). Segundo o ministro Ayres Britto, o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF
Nesse sentido, a nosso ver, a cláusula pro misero vem adquirindo, na prática judicial, importância sui generis, pois sua aplicação se dá, no mais das vezes, nos hard cases (casos difíceis) que sugerem cessão, colidência ou precedência entre princípios (ou entre princípios e regras) e, embora não ostente a mesma natureza jurídica das cláusulas gerais do direito privado (porque lhe é superior), derivam do mesmo sistema, concretizando valores constitucionais relevantes na construção da dignidade do cidadão como pessoa humana.