A aplicação da proporcionalidade não pode prescindir da observância das três subregras que lhes são inerentes, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, devendo proceder um exame gradativo e independente. Ao contrário do que se pensa, a análise dos subelementos da proporcionalidade não deve ser feita de forma conjunta, entrelaçada e desordenada, mas através de uma ordem predefinida em que as mesmas irão se relacionar de modo independente.
O que se quer dizer é que o juiz nem sempre realizará a análise de todos os subelementos, quando do controle do ato abusivo. A relação entre eles é de caráter subsidiário, de modo que a análise da necessidade só se mostrará devida se, e somente se, o caso já tiver sido resolvido com o exame da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só se revela indispensável, se o problema já tiver sido solucionado com as apreciações da adequação e da necessidade (SILVA, 2002, p.34).
Dessa forma, a aplicação da proporcionalidade pode se exaurir, em alguns casos, na simples análise da primeira subregra, a adequação, quando constatada a inadequação dos meios escolhidos para a promoção dos objetivos pretendidos. Tal análise já se mostra suficiente em tornar o ato estatal desproporcional, sem que se exija o exame dos próximos subelementos.
Com o fito de estabelecer as bases da correta aplicação da proporcionalidade, inarredável é o imperativo de examinar o conteúdo dos subelementos, explorando de forma sintética o conceito e características de cada um deles.
2.2.2.1 Adequação
A concepção geral e comum acerca da adequação gira em torno da escolha correta de um determinado meio para levar a cabo determinado fim. As medidas interventivas adotadas devem mostrar-se aptas a atingir os objetivos realmente pretendidos, numa perfeita relação entre meio e fim (MENDES, 2000, p.250).
Luís Virgílio Afonso da Silva (2002, p.36) vai além ao afirmar que este conceito de adequação não é o mais correto, pois a sub-regra em questão não se perfaz apenas com o alcance ou consecução do fim almejado, mas se concretiza quando o meio utilizado
fomenta, promove, de alguma forma, o objetivo, ainda que este não se encontre plenamente realizado.11
Albergado por esta concepção originária, a adequação deve ser compreendida a partir da mera realização parcial do fim desejado, quando este se encontre minimamente promovido, sem que haja a configuração efetiva da sua consecução.
Sob a ótica de Alexy, o princípio em questão “exclui o emprego de meios que prejudiquem a realização de, pelo menos, um princípio, sem, pelo menos, fomentar um dos princípios ou objetivos, cuja realização eles devem servir.” (ALEXY, 2011, p.110) 2.2.2.2 Necessidade
Em seguida, surge o subelemento da necessidade, o qual consiste na escolha de uma medida restritiva indispensável para a conservação do direito, de modo que a mesma represente o meio menos gravoso, mais suave na promoção do fim. Noutras palavras, o exame da necessidade recai sobre a possibilidade do objetivo ser promovido ou não por outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido (SILVA, 2002, p.38).
Tal qual a subregra anterior, busca-se a otimização das possibilidades fáticas, na medida em que “se existe um meio menos intensivamente interveniente e igualmente idôneo, então, uma posição pode ser melhorada, sem que nasçam custos para a outra.” (ALEXY, 2011, p.110)
Direcionado à produção da menor intervenção possível no campo dos direitos do indivíduo, havendo meio igualmente eficaz e menos gravoso, não se justifica a adoção da medida antes pensada, senão quando esta for a melhor e única possibilidade viável para o fomento da finalidade pretendida cidadão (SANTOS, 2004, p.63).
Daí surge o sacramento da expressão “princípio da menor ingerência possível”, amplamente utilizada pelos doutrinadores, a fim de demonstrar a busca da intervenção mínima na esfera de liberdade do indivíduo, devendo ocorrer apenas quando o ato se revelar estritamente necessário. (BARROSO, 1996, p.124).
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Esta idéia de promoção do fim encontra respaldo na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, quando da decisão judicial (BVerfGE 30, 292 [316]) foi empregado o termo “fördern”, o qual corresponde à idéia de fomento e não de alcance (Silva, 2002, p.36).
É de fácil percepção o caráter comparativo que abrange o exame da necessidade, ante a imperiosa verificação acerca da existência de medida igualmente eficaz, diferentemente do que ocorre com o subelemento anterior, o da adequação, por revelar um caráter absoluto, sem que se precise tomar como parâmetro outra providência.
2.2.2.3 Proporcionalidade em sentido estrito
Por último, a subregra da proporcionalidade em sentido estrito se refere à equação entre meios e fins mediante um juízo de ponderação, a fim de examinar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim (CANOTILHO, 2003, p.457).
O exame da proporcionalidade stricto sensu é naturalmente ponderativo, uma vez que avalia a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. A pedra de toque é justamente a análise acerca das vantagens causadas pela promoção do fim em detrimento da restrição ao direito que se impõe pelo meio utilizado.
A “lei da ponderação” define que “quanto mais alto o grau do não cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro.” A partir desse enunciado, podem ser extraídos três passos a serem seguidos: o primeiro diz respeito à comprovação do grau de não cumprimento ou prejuízo de um princípio; o segundo se refere à comprovação da importância do cumprimento do princípio em sentido contrário e, por fim, o terceiro em que deverá ser aferida se a importância do cumprimento do princípio em sentido contrário justifica o prejuízo ou não cumprimento do outro. (ALEXY, 2011, p.111)
Encarado por Alexy como um mandado de ponderação, a proporcionalidade em seu sentido estrito exige do intérprete o profundo conhecimento do caso concreto, uma vez que o julgamento daquilo que será considerado como vantagem e desvantagem decorre de uma avaliação fortemente subjetiva (ÁVILA, 2004, p.124).
Sob a ótica stricto sensu, a aplicação da proporcionalidade não objetiva uma solução correta, de índole abstrata e genérica, senão um resultado ajustado às particularidades e necessidades que se apresentam concretamente.
Em sintonia com a visão de Alexy (2008, p.118), a proporcionalidade em sentido estrito difere da adequação e da necessidade, na medida em que a primeira se relaciona ao
balanceamento de possibilidades jurídicas, ao passo que as segundas submetem-se ao exame das possibilidades fáticas.
Esmiuçados os subelementos que compõem a regra da proporcionalidade na sua perspectiva lato sensu, dar-se-á um passo adiante no estudo da mesma regra, a qual será analisada an passant, ainda neste capítulo, sob sua dupla acepção, refletida na vedação de medidas excessivas, bem como na proibição da tutela insuficiente do direito fundamental.
2.2.3 A proporcionalidade stricto sensu como proibição de excesso e insuficiência