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ordenador de despesa e estimativa de fluxo de recursos suficientes – 5.5 Receita Corrente Líquida – 5.6 Empresa estatal não dependente.

5.1 Introdução

Conforme dissemos anteriormente, as PPPs teriam o efeito de permitir ao Administrador Público a maximização dos recursos públicos sem, no entanto, incorrer em endividamento. Isso significa que a contratação de uma PPP pode ser tratada como off- balance. Esse fato decorre essencialmente de as despesas com as PPPs não se subsumirem à caracterização de operações de crédito – fontes primárias, conforme já dissemos, do endividamento público.

No entanto, as PPPs envolvem o comprometimento de recursos públicos com o pagamento da contraprestação pública por vários anos e, ainda, possivelmente, por vários mandatos eletivos. Esse fato inspira cuidados na contratação de uma PPP.

Assim, partindo-se da premissa de que determinada PPP não implicará endividamento público, por ter passado pelo teste imposto pela Portaria STN 614, a Lei de PPPs exigirá cuidados com as despesas criadas pela contratação de novas concessões nos mesmos moldes impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal à criação de despesas de caráter continuado pelo administrador público.

Esses cuidados podem ser chamados de controles de fluxo e sempre serão aplicáveis.

5.2 Criação de despesa e aderência ao Anexo de Metas Fiscais

Nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, a criação ou aumento de quaisquer despesas sempre dependerá de (i) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes e (ii) declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária

Anual e compatibilidade com o Plano Plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (arts. 15 e 16, incs. I e II).

Tais medidas constituem condições prévias para o empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras e para a desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o art. 182, § 3º, da Constituição Federal (art. 16, § 4º).

As despesas de caráter continuado, enquanto espécie do gênero despesa (pública), são caracterizadas por se tratarem de despesas correntes derivadas de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois anos (art. 17, caput, da Lei de Responsabilidade Fiscal).

A definição não é de todo esclarecedora, pois, conforme explicamos no Capítulo 2, as despesas públicas serão sempre vinculadas à autorização legislativa, justamente em função das leis que compõem o sistema orçamentário no Brasil. Assim, a rigor, toda despesa pública decorre de lei ou medida provisória e ato administrativo normativo que a concretize.

No entanto, a intepretação teleológica da definição atribuída pela Lei de Responsabilidade Fiscal nos levaria à conclusão de que, por despesa de caráter continuado, o legislador buscou identificar aquelas despesas correntes (despesas relativas ao custeio da máquina pública) que são obrigatórias por determinação de ato legislativo ou administrativo com caráter normativo, ou seja, aquelas despesas que vinculam os administradores públicos a sua execução.

Em função dessas características, as despesas obrigatórias não se sujeitam à limitação de empenho e movimentação financeira (contingenciamento) no caso de a receita realizada em um bimestre não se demonstrar suficiente para o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal, estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, constante da LDO. Assim, prevê o art. 9º, § 2º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, que não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias156_.

156 _{Nesse sentido ver Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado: “O art. 1º, § 2º, do Decreto Federal}

No nosso entender, são essas as despesas de caráter continuado, ou seja, aquelas que visam o custeio da máquina estatal e que são vinculantes por força de lei, assim como são as despesas constitucionais com saúde e educação157_.

Por todas essas circunstâncias, a criação ou aumento de uma despesa enquanto despesa de caráter continuado trará um ônus adicional à Administração Pública, já que a estimativa de impacto orçamentáriono caso de despesas de caráter continuado deverá veicular comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais, previstas no Anexo de Metas Fiscais constante da LDO, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou redução permanente de despesa (art. 17, §§ 1º e 2º, da Lei de Responsabilidade Fiscal).

Esse ônus adicional se justifica na medida em que a Lei de Responsabilidade Fiscal tratou a despesa de caráter continuado como uma despesa de custeio que vigerá por, ao menos, um próximo exercício, diferente da criação de mera despesa.

Nesse sentido, se uma despesa corrente e vinculante por determinação de ato legislativo ou administrativo com caráter normativo (despesa obrigatória, como fizemos o paralelo acima) é criada, ela deverá ser acompanhada de aumento na arrecadação ou diminuição nas demais despesas, para que o orçamento público continue equilibrado. Ora, a exigência nos parece de todo adequada e razoável, já que essa despesa vinculante e de longo prazo não está sujeita ao controle do estoque de endividamento, mas restringe e limita a atuação dos administradores públicos no manejo das receitas públicas.

Por todas essas razões, as medidas de responsabilidade fiscal exigem rígido limite do fluxo de recursos públicos – se as despesas são elevadas, que aumentem as receitas ou que movimentação e empenhos fixados. Esse dispositivo gerou a seguinte determinação do TCU, no âmbito do acórdão 1.574/2005, 9.2 Determinar os Ministérios da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e Gestão que, em prol da transparência na gestão das finanças públicas e com base no art. 1º, § 1º, da Lei Complementar n. 101/2000, não incluam despesas de caráter obrigatório nos limites de movimentação e empenho, nas próximas minutas de decreto que versarem sobre a matéria” (Comentários à Lei de PPPs cit., p. 418).

157 _{Um bom exemplo dessas despesas obrigatórias criadas por lei são as despesas com o Programa de Aceleração}

do Crescimento, o PAC. As despesas do PAC são obrigatórias por força da MP que o criou e que depois foi convertida em lei. Isso se repetiu no PAC2 e no PAC Mobilidade Urbana. Nesse caso, no entanto, as despesas obrigatórias com o PAC não poderiam ser classificadas como despesas de caráter continuado, já que são essencialmente destinadas a investimentos públicos, sendo classificadas como Transferências de Capital, no âmbito do orçamento da União Federal.

diminuam outras despesas de modo que o fluxo de recursos se mantenha constante e capaz de honrar os compromissos públicos.

Inclusive, vale menção ao fato de que essa sistemática é inspirada nos Estados Unidos da América, “no qual se conhece o sistema PAYGO (pay-as-you-go), instituído pelo Budget Enforcement Act, de 1990-2002”158_{. Nos termos dessa diretriz, as despesas somente podem} ser aumentadas se houver a correspondente redução de outras despesas ou o aumento da arrecadação. Nesse sentido:

The Budget Enforcement Act of 1990 was designed to constrain future budgetary actions by the Congress and the President. It took a different tack on fiscal restraint than earlier efforts, which had focused on annual deficit targets in order to balance the budget. Rather than force agreement where there was none, BEA was designed to enforce a previously reached agreement on the amount of discretionary spending and the budget neutrality of revenue and mandatory spending legislation159_.

Assim, a contratação de PPPs depende fundamentalmente da compatibilidade com o Anexo de Metas Fiscais. Isso porque as despesas criadas ou aumentadas não poderão afetar as metas de resultados fiscais previstas em tal anexo, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente da receita ou pela redução permanente da despesa (art. 10, inc. I, “b”, da Lei de PPPs).

Assim, a Lei de PPPs determina que a contratação de PPPs observe o mesmo cuidado que a Lei de Responsabilidade Fiscal determinou à criação ou incremento de despesas de caráter continuado (art. 17, § 1º, da LRF).

Nesse cenário, uma discussão que reputamos válida é justamente se as despesas criadas pelas PPPs estariam abrigadas pela limitação ao contingenciamento, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei de Responsabilidade Fiscal. Ora, se todos os limites inerentes às despesas de caráter continuado são impostos às PPPs, não há motivo para negar-lhes os benefícios dessa classificação.

158 _{GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Parcerias cit., p. 233.} 159 _{Budget Enforcement Act, de 1990-2002.}

Conforme dissemos anteriormente, o cuidado maior com a criação ou o aumento das despesas de caráter continuado, se comparadas às demais despesas, impondo-lhes a identificação na estimativa de impacto orçamentário das fontes de novas receitas ou diminuição em outras despesas, significa acomodá-las de maneira definitiva no orçamento.

Assim, ao tratar as PPPs com o mesmo rigor, significa que as despesas com as PPPs terão lugar sedimentado no orçamento, de modo que seu contingenciamento não faria qualquer sentido.

Colocar a contraprestação pública das PPPs a salvo do contingenciamento também é medida salutar para o financiamento da PPP pelo parceiro privado. Dessa forma, a garantia de que não haveria contingenciamento seria medida adequada do ponto de vista fiscal e também de segurança ao negócio jurídico das PPPs.

A exigência de estudo que aponte que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo de Metas Fiscais e a devida compensação financeira das despesas criadas pela PPP não exime, no entanto, a Administração Pública responsável pela contratação de uma PPP da realização de outros estudos necessários à contratação de despesas.