Prise en compte de l’´ etat de d´ eformation plastique : le couplage magn´ eto-plastique

O regime jurídico instituído pela Lei de Improbidade contempla três categorias de atos de improbidade administrativa: os atos que importam enriquecimento ilícito, os que causam dano ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública.

A primeira modalidade concerne aos atos que importam enriquecimento ilícito por ter o agente auferido qualquer tipo de vantagem indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade pública (art. 9º). Para configurá-la, não é indispensável a lesão ao patrimônio público; o elemento material do enriquecimento ilícito é a percepção de vantagem indevida, entendida genericamente como qualquer prestação, positiva ou negativa, de que se beneficie o agente público. Ao analisar a expressão vantagem econômica, à luz da Lei 3.502/58, Francisco Bilac Pinto afirmou que “sob a forma de prestação positiva, abrange todo e qualquer título ou documento representativo de valor, tais como ações ou cotas de sociedade, títulos da dívida pública, letras de câmbio, notas promissórias, cheques, confissões de dívidas etc.” e que, sob a forma de prestação negativa, compreende a utilização de serviços, a locação de móveis ou imóveis, o transporte ou a hospedagem gratuitos ou pagos por terceiro.71

Em respeito a essa primeira categoria de atos de improbidade, inexistem dúvidas quanto ao elemento subjetivo integrante da descrição normativa, uma vez que não se afigura plausível a hipótese de enriquecimento ilícito culposo. Nesse sentido, tem-se afirmado que as espécies de atuação suscetíveis de gerar enriquecimento ilícito pressupõem a consciência da antijuridicidade do resultado pretendido, rechaçando-se a possibilidade de que o sujeito possa atuar com desonestidade por negligência, imperícia ou imprudência:

Nenhum agente desconhece a proibição de se enriquecer às expensas do exercício de atividade pública ou de permitir que, por ilegalidade de sua conduta, outro o faça. Não há, pois, enriquecimento ilícito imprudente ou negligente. De culpa é que não se trata.72

71

BILAC PINTO, Francisco: Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 158.

72

PAZZAGLINI FILHO, Marino; ELIAS ROSA, Fernando; e FAZZIO JUNIOR, Waldo: Improbidade Administrativa. 4. ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 63. V. tb. DA COSTA, José Armando: Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa: Brasília: Brasília Jurídica, p. 67.

A delimitação do âmbito de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa nas hipóteses do art. 11, que disciplina os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, dada sua indeterminação, sugere, ainda, outras ponderações. É possível cominar as sanções da Lei de Improbidade em razão de condutas que não estejam descritas objetivamente na norma, mas apenas a partir de uma tipificação aberta?

Em suas reflexões a respeito do assunto, Marcelo Figueiredo conclui que não existe a possibilidade de sancionar comportamentos tidos como atentatórios à moralidade e à probidade na Administração sem fundamentá-los em previsão tipificada em lei. Entende o autor que a tipificação por demais aberta de condutas que se atribuem a noções morais tende a atritar com os princípios constitucionais da legalidade e da segurança jurídica73. Partilhando dessa opinião, Pedro da Silva Dinamarco articula que os atos que não se enquadrarem em hipóteses taxativas descritas na Lei de Improbidade não podem fundamentar a imposição de sanções a esse título, pena de gerar enorme insegurança jurídica que inviabilizaria a atuação dos administradores e dos particulares com a Administração, pelo temor de uma acusação de improbidade. Além do que, os tipos teriam de ser interpretados restritivamente, adotando-se as regras de hermenêutica típicas do Direito Penal.74

Diferentemente, Humberto Pimentel Costa 75 sustenta que a improbidade administrativa por ofensa aos princípios da Administração Pública dispensa tipificação legal, sendo certo que a intenção do legislador é exatamente a de abarcar situações diversas que, embora não descritas expressamente no texto legal, violam a lógica e a ética internas do serviço público. De qualquer modo, o critério da desonestidade ganha em relevância pois, na medida em que a Lei é imprecisa ao descrever as condutas que configuram atos de improbidade atentatórios a princípios, a intenção (dolo) do agente torna-se elemento determinante na caracterização da improbidade administrativa, isto é, para que a violação de princípios da Adminitração Pública configure ato de improbidade é necessário que o agente manifeste a vontade de agir de forma desonesta, no que a tese se aproxima da corrente subjetivista antes mencionada.

73

FIGUEIREDO, Marcelo: O Controle da Moralidade na Constituição. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 72.

74

DINAMARCO, Pedro da Silva: “Requisitos para a procedência das ações por improbidade administrativa”. In BUENO, Cassio Scarpinella e PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (coord.): Improbidade administrativa, questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, p. 330-342, 2001.

75

COSTA, Humberto Pimentel: Improbidade administrativa por ofensa aos princípios da Administração Pública. Dissertação de Mestrado. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 2001.

A par da discussão acerca da legalidade da tipificação aberta de atos de improbidade, o fato é que a modalidade culposa tem lugar tão-somente nas hipóteses do art. 10 da Lei de Improbidade, de modo que não se pode razoavelmente cogitar da imposição de sanções por ato de improbidade ao fundamento do art. 11, cuja inexatidão reclama uma aplicação restritiva em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Uma interpretação sistemática leva à conclusão de que, para caracterizar a improbidade, pressupõe-se que a ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições tenha como elemento subjetivo o dolo.

Mais complexa é a questão relativa à responsabilidade do agente público por atos de improbidade que resultam em prejuízo ao erário, assim entendida qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres públicos, a teor do disposto no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa.

Note-se que as expressões “erário” e “patrimônio público” não são sinônimos. Patrimônio tem um sentido amplo, que compreende bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico das entidades públicas. O termo “erário” restringe-se aos bens e direitos de valor econômico. A lei refere-se, apenas, aos casos em que há lesão ao erário; logo, seu objeto de tutela é a parcela do patrimônio público que possui valor econômico.

Afora isso, o legislador faz, aqui, menção expressa à culpa, admitindo a ocorrência da modalidade culposa de improbidade administrativa, o que traz de novo a questão de saber da possibilidade de punir, a título de improbidade, o administrador despreparado ou desastrado, isto é, o agente que, embora incompetente, não é desonesto. É inegável que a Constituição da República outorgou ao legislador ordinário competência para definir em que consiste o ato de improbidade, deixando-lhe um livre espaço de conformação para traçar o alcance do dispositivo constitucional. Para além disso, a opção do legislador é dotada de proporcionalidade, não se podendo simplesmente desconsiderá-la ao argumento de que é incompatível com a teoria da responsabilidade, pelo que se rejeita, aqui, o argumento de Aristides Junqueira Alvarenga76 para quem, estando excluída do conceito constitucional de

76

ALVARENGA, Aristides Junqueira: “Reflexões sobre improbidade administrativa”. In SCARPINEL-LA BUENO, Cássio; e PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (coord.): Improbidade Administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 86-92, 330-342, 2001, p. 332.

improbidade, a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos contida na expressão “culposa”, do art. 10 da Lei de Improbidade, é inconstitucional.

A solução legítima para os que abraçam a tese de que a improbidade é uma imoralidade qualificada pelo agir desonesto reside na interpretação, coerente e razoável, de que a culpa mencionada pela Lei de Improbidade em seu art. 10 deve ser entendida estritamente como culpa grosseira, ou seja, aquela negligência, imprudência ou imperícia tão flagrante que nas situações limite justificaria a responsabilização por ato de improbidade que importa em prejuízo ao erário. Dessa forma, manter-se-ia coerência entre a responsabilidade especial instituída pela Lei 8.429/92 e o regime tradicionalmente aplicado aos agentes políticos no sistema jurídico brasileiro, cujos atos, embora ilegítimos, só acarretam responsabilidade pessoal quando maculados pela má-fé, corrupção ou culpa de maior monta.