Primary damage

A determinação de um conceito para o intérprete do direito não deve apresentar apenas a apreensão de um fenômeno, mas deve lhe dar os elementos distintivos entre suas subespécies, de forma a tornar possível não somente uma desejável precisão terminológica, assim como permitir que aspectos secundários sejam devidamente separados do objeto de estudo96. O conceito de conflito, assim, deverá ser capaz de apontar predicados que possibilitem estabelecer as diferenças entre controvérsia, disputa, contraposições de interesse ou desajuste intersubjetivo.

Os conflitos decorrem naturalmente dos diferentes desejos, vontades e frustações de cada pessoa. Ocorrem cotidianamente na vida das pessoas e originam-se da própria convivência do ser humano em sociedade. Afinal, cada pessoa tem seus interesses, objetivos, formas de agir e pensar e, ao conviverem, essas diferenças são trazidas à baila.

Segundo Petrônio Calmom, a existência da norma jurídica e o contrato social não são suficientes para a pacificação social, haja vista que nem sempre seu cumprimento é verificado espontaneamente. Ocorre que, muitas vezes, um sujeito, que se atribui a titularidade de um direito, entende estar agindo de acordo com a ordem jurídica e se dispõe a agir segundo esse direito. Dessa forma, podem ocorrer duas situações: o exercício desse direito sem que algo ou alguém o impeça ou o não-exercício deste direito por causa de obstáculos que são postos à pretensão, gerando insatisfação. Tais obstáculos podem advir da resistência de outrem ou da própria regulação jurídica, quando esta proíbe a sua satisfação voluntária – aí se vislumbra o conflito97.

95

SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. A transação e a arbitragem no direito constitucional-tributário brasileiro. In SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (org). Transação e

arbitragem no âmbito tributário: homenagem ao jurista Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte:

Fórum, 2008. Fls. 43- 88. p. 78.

96

Sobre o tema de conceitos, conferir LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamego. 6ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2012.

Segundo Douglas Yarn, o conflito pode ser definido como um processo ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente incompatíveis98. Em semelhante perspectiva, Carnelutti99 afirma que o conflito de interesses consiste na sua incompatibilidade, no sentido de que a satisfação da necessidade a que corresponde um dos interesses, exclui ou pelo menos limita a satisfação do outro – há uma pretensão resistida.

O conflito resulta da percepção da divergência de interesses, é um fato pessoal, psicológico e social, que deságua no direito apenas por opção politica da organização social, variando essa intervenção do Estado, de acordo com a variedade dos demais fatores históricos, políticos e geográficos. E tendem a aumentar em número em face da evolução da complexidade das relações humanas.

Como aponta Patrícia Therezinha de Toledo100, não há unanimidade em relação à definição do que seria conflito, sendo este termo utilizado ao lado de expressões como controvérsia, medida conflitiva e reclamação101. No entanto, há como se observar que se diferenciam, sendo que o conflito é uma situação de discrepância entre partes de uma relação, cuja intensidade é variável e pode se mostrar latente ou se ter exteriorizado. A controvérsia, por sua vez, seria um conflito externamente manifestado, enquanto as medidas conflitivas seriam quaisquer recursos utilizados pelas partes que estão em litígio direto e incluem a promessa, ameaça e simulação.

Convém ressaltar que o conceito de conflito sociológico não se confunde com o de conflito jurídico. Segundo Liebman, só pode conceituar os processos efetivamente propostos e das lides que forem realmente levadas perante os juízes, e na exata medida em que o forem. O objeto do processo não seria o conflito de interesses em sua simples e natural realidade. Somente em face do pedido do autor poderia o juiz intervir, examinar e julgar, de acordo com a lei, se o pedido estaria condizente com o ordenamento jurídico, concedendo a procedência ou negando a consequência da providência requisitada. A lei, assim, dá ao autor a liberdade, a iniciativa e a responsabilidade da escolha no modo de resolver a controvérsia, exigindo dele a

98 _{YARN, Douglas H. Dictionaryofconflictresolution. São Francisco: ed. JosseyBass, 1999, p113.}

99 _{CARNELUTTI, Francesco. Instituicionesdel processo civil. Tradução Santiago SantisMelendo.V I. Buenos}

Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America. 1959, P. 25.

100 _{TOLEDO, Patrícia Therezinha de. Solução Extrajudicial de Conflitos do Trabalho. – Brasil, Espanha e}

Itália, São Paulo, LTr, 2006, p 4.

101

LEVY, Maurício Rodrigo Tavares. Mediação de conflitos trabalhistas e promoção de direitos humanos, 2009. 143 f. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p 13.

indicação da forma concreta e determinada de tutela que persegue no bojo da ação. Ao juiz compete apenas decidir se a solução proposta estaria conforme ou não ao direito vigente102.

Na outra perspectiva, o conflito é definido como parte normal da interação humana, podendo ser construtivo. Conforme Marinés Suares, o conflito seria um processo interrelacional, que se daria entre duas ou mais partes, no qual predominam as relações antagônicas entre as mesmas através de suas ações, pensamentos e afetos ou discursos (agressivos ou não). O conflito, assim, é este processo complexo, dificilmente abarcado dentro de uma única definição103.

De acordo com o Manual de Teorias Básicas de Análisis y Resolución de Conflictos, o conflito é uma dissonância, supostamente incompatível, entre entes sociais ou partes independentes, sobre a distribuição de recursos materiais ou simbólicos e na qual as partes atuam baseando-se em percepções mútuas de que seus objetivos são incompatíveis ou contraditórios104. A OEA-PROPAZ proferiu uma definição de conflito em que se faz referência a várias dimensões do conflito, sendo o conflito uma luta expressada entre duas ou mais pessoas que dependem entre si e que, na busca de satisfazer seus interesses e necessidades, encontram-se com recursos escassos ou que parecerem escassos e metas contrapostas ou que obstaculizam entre si105.

Os conflitos, assim, caracterizam-se diante da análise de três planos: objetivo, comportamental e anímico ou motivacional. No plano objetivo, observa-se um problema alocativo incidente sobre bens escassos ou encargos tidos como necessários, sejam os bens e os encargos de natureza material ou imaterial. No plano comportamental, observa-se a contraposição no vetor de conduta entre dois sujeitos de forma consciente ou inconsciente, intencional ou não. Já no último plano, têm-se os sujeitos portadores de percepções diferentes sobre como tratar o problema alocativo, como função de valores de justiça, de forma que cada um possui sua opinião a respeito da justeza de sua reivindicação106.

102 _{LIEBMAN, Enrico Tullio. O despacho saneador e o julgamento do mérito. Revista dos Tribunais, vol 767,}

ano 88, set. 1999, p 744-745.

103 _{SUARES, Marinés. Mediación: conducción de disputas, comunicación y técnicas. Buenos aires: Paidós,}

2008, p 78-79.

104

IGREJA CATÓLICA APOSTÓLICA ROMANA, OGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS.

Manual de Teorias Básicas de Análisis y Resolución de Conflictos: La investiación acadêmica y La Práctica

de la resolución de conflitos sociales: ampliando el campo, Arglington: 8 al 21 de junio de 2008, VA, p 3.

105

Neste conceito, observa-se os seguintes planos: dimensão comunicativa, dimensão sociológica, dimensão sócio-econômica, dimensão psicológica e dimensão sociointerativa. A OEA-PROFPAZ foi um programa desenvolvido na Organização dos Estados Americanos na Guatemala entre os anos de 1997 e 2003, cujo objetivo foi reforçar o processo de paz neste país, oferecendo ajuda técnica para o desenvolvimento de capacitação para a resolução pacífica de conflitos em diversos níveis da sociedade.

106 _{ZAPAROLLI, Célia e FREITAS JUNIOR, Antônio Rodrigues de. Mediação de Conflitos e Promoção da}

Ao colocar que no plano objetivo o conflito traz um problema alocativo incidente sobre bens escassos ou encargos tidos como necessários, Zaparolli e Freitas107 se referem à possibilidade de se atender simultaneamente às necessidades percebidas pelas partes no conflito. Ou seja, é necessário que as partes desejem um certo bem (ou encargo) que, sob a ótica destas partes, não poderá ser atribuído simultaneamente a ambos. Para que surja o conflito, a escassez108 não precisa ser objetiva, de forma que mesmo que não haja uma real escassez do bem que se disputa, as partes consideram que há a referida escassez, dando azo ao conflito. Em outras palavras, a ausência total de determinado bem da vida impede a fruição generalizada no corpo social. O problema da escassez adquire contornos apreciáveis no exato momento em que se torna imperativo a adoção de um critério de distribuição destes bens diante de atores que estão imbuídos de expectativa legítima de obtê-los. Essas expectativas demonstram a percepção subjetiva de cada parte, indicando a forma com a qual vão se comportar para obter o referido bem – ultrapassando ou não a esfera do direito ou da expectativa do outra109.

Sobre os demais planos, há que se ressaltar que o conflito traz vetores comportamentais diferentes, ou seja, as condutas das partes não são as mesmas, nem mesmo podem estar voltadas a um objetivo comum. Ademais, possuem sua percepção de justiça da reivindicação que fazem, resultando que cada uma entende que é justa a sua atitude reivindicatória. Assim, quanto a este último plano, refletem-se as diferenças entre as percepções dos valores de justiça que acompanham cada um dos atores envolvidos no conflito. São valores que decorrem da visão pessoal acerca do que seria entendido como justo e que influem na adoção de determinada postura num conflito de interesses110111.

Apreciando o conceito e seus planos, torna-se relevante observar que os conflitos expressam a insatisfação dos atores sociais acerca de um ou de vários aspectos do convício social, ocasionando uma perturbação na paz social. Há no conflito, portanto, uma incompatibilidade que exige decisão, surgindo a necessidade de solucioná-la para não se ter o

Conflitos de justiça e limites da mediação para a difusão a cultura da paz. In SALLES, Carlos A (Org). As

grandes transformações do processo civil brasileiro. Homenagem ao Prof. Kazuo Watanabe. São Paulo:

Quartier Latin, 2009, p. 518.

107

ZAPAROLLI, FREITAS JUNIOR, 2006, p. 46.

108 _{Situações de escassez têm por característica a pequena oferta de determinados bens diante de um demanda}

claramente desproporcional, o que resultará, necessariamente, na incapacidade de obtenção do atendimento das expectativas de parte dos atores envolvidos.

109

BASTAZINE, Cleber Alves. Mediação em relações de trabalho, 2012. 181 f. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013, p 43.

110 _{Caso uma das partes envolvidas no conflito entenda que seu vetor comportamental não é justo, mas mesmo}

assim nele persista, caracteriza-se então uma situação de ilícito, demandando-se medidas judiciais apropriadas para a sua resolução.

rompimento da referida paz social112. Sobre esses atores devem recair os meios de solução de conflito para a restauração da referida paz, administrando-se os conflitos que se apresentam nas relações entre os sujeitos. E é por poder restaurar essa paz social que os conflitos não devem ser vistos em sua totalidade como ruins, pois possuem um aspecto transformador, possuindo uma capacidade de modificação e representando uma oportunidade de desenvolvimento das relações entre os sujeitos de direito113.

Essa visão, inclusive, está pareada ao que Morton Deutsch114 denominou de processo construtivo. Estes seriam aqueles em razão dos quais as partes concluiriam a relação processual com um fortalecimento da relação social preexistente à disputa. Caracterizam-se, assim, pela capacidade de estimular as partes a desenvolver soluções criativas que permitam a compatibilização dos interesses aparentemente contrapostos, assim como pela capacidade das partes ou do condutor do processo a motivar todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questões sem atribuição de culpa. Também se observa o desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões diante de eventuais impasses e a disposição das partes ou do condutor do processo a abordar, além das questões juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questões que estejam influenciando a relação (social) das partes. Em outros termos, partes quando em processos construtivos de resolução de disputas concluem tal relação processual com fortalecimento da relação social preexistente à disputa e, em regra, robustecimento do conhecimento mútuo e empatia.

Constata-se que, atualmente, em grande parte, o ordenamento jurídico processual, que se dirige predominantemente à pacificação social, organiza-se, segundo a ótica de Morton Deutsch, em torno de processos destrutivos115 lastreados, em regra, somente no direito positivo. As partes, quando buscam auxílio do Estado para solução de seus conflitos, frequentemente têm o conflito acentuado ante procedimentos que abstratamente se apresentam como brilhantes modelos de lógica jurídica-processual – contudo, no cotidiano, acabam por frequentemente se mostrar ineficientes na medida em que enfraquecem os relacionamentos sociais preexistentes entre as partes em conflito116.

112 _{FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Altas, 2003, p.12} 113 _{Nesse sentido BUSCH, Robert; FOLGER, Joseph P. La promessa de mediación. Buenos Aires: Ganica,}

2006, P 129-131.

114

DEUTSCH, Morton. The Resolution of conflict: constructive and destructive processes. New Haven: Yale University Press, 1973, p 360.

115 _{O processo destrutivo se caracterizaria pelo enfraquecimento ou rompimento da relação social preexistente à}

disputa em razão da forma pela qual esta é conduzida. Em processos destrutivos há a tendência de o conflito se expandir ou tornar-se mais acentuado no desenvolvimento da relação processual

Torna-se claro que o conflito, em muitos casos, não pode ser resolvido por abstrata aplicação da técnica de subsunção. Ao examinar quais fatos encontram-se presentes para em seguida indicar o direito aplicável à espécie (subsunção) o operador do direito não pode mais deixar de fora o componente fundamental ao conflito e sua resolução: o sujeito. Dessa forma, somente com a aplicação dos métodos alternativos de solução de conflitos seria possível subverter-se a separação entre o conflito expressado na seara jurídica e o conflito real117, buscando uma administração dos conflitos e potencializando os resultados favoráveis para a sociedade.