Sur la preuve de l'entente

Com relação à concepção de direito subjetivo na dogmática civilista alemã, Habermas faz um histórico das concepções dos juristas ao longo dos séculos XIX e XX, deixando fixada na mente do leitor a imagem de um espectro no qual as concepções mais enfáticas da legitimidade dos direitos subjetivos eram as fundadas na herança jusnaturalista do idealismo alemão e, quando este perdeu credibilidade, a haste se inclinou completamente para o polo oposto, no qual se encontram as concepções positivistas e funcionalistas que, segundo Habermas, não fornecem aos direitos subjetivos qualquer legitimação.

No entanto, o século XIX veio mostrar que o direito privado somente poderia legitimar-se por si mesmo durante o tempo em que a autonomia privada do sujeito do direito estivesse apoiada na autonomia moral da pessoa. No momento em que o direito em geral perdeu sua fundamentação idealista, especialmente a retaguarda da teoria moral kantiana, o invólucro do “poder de

dominação individual” perdeu o núcleo normativo de uma legítima liberdade da vontade, naturalmente necessitada de proteção. Somente tivera força legitimadora o laço que Kant, com o auxílio do princípio do direito, estabelecera entre a liberdade de arbítrio e a vontade autônoma da pessoa. Depois que esse laço foi rompido, o direito passou a afirmar-se, segundo a interpretação positivista, como a forma de reveste determinadas decisões e competências com a força da obrigatoriedade fática. (2003a, p. 117). Conforme vimos, a doutrina do direito subjetivo começa quando os direitos morais subjetivos se tornam independentes, os quais pretendem uma legitimidade maior que a do processo de legislação política. (...) A isso se contrapõe um desenvolvimento que culmina na subordinação abstrata dos direitos subjetivos sob o direito objetivo, sendo que a legitimidade deles se esgota, no final de tudo, na legalidade de uma dominação política, interpretada em termos de um positivismo do direito. (2003a, p.122).

Como se pode ver, os dois polos seriam, de um lado, a doutrina dos direitos subjetivos como direitos morais, fundada no idealismo alemão, e, do outro lado, a doutrina dos direitos subjetivos como meras autorizações atribuídas pelo direito objetivo, fundada no positivismo jurídico. A deficiência que ambos têm em comum é a incapacidade de associar adequadamente a legitimidade dos direitos subjetivos ao processo de autolegislação democrática. Essa deficiência se revela na doutrina idealista na medida em que a legitimidade que reclama para os direitos subjetivos tem base moral e, como tal, pré-política. Já no positivismo jurídico tal deficiência se revela na medida em que os direitos subjetivos, agora concebidos como nada além de autorizações do direito objetivo, não teriam outra legitimidade que não aquela que esta concepção atribui às normas em geral, a qual é dependente da imposição de sanções e, como tal, se funda na mera facticidade da força. Assim, seja quando concebidos como direitos morais pré-políticos, seja quando concebidos como autorizações fundadas na força da sanção, os direitos subjetivos perdem seu nexo com a soberania do povo e, dessa

forma, perdem em potencial de legitimação nas condições típicas da forma do direito moderno.

Aliás, a forma jurídica pode servir aqui novamente de referencial útil e fornecer um quadro bastante instrutivo com o qual explicar o problema daquela dicotomia. Por um lado, a doutrina idealista põe ênfase nas liberdades subjetivas (primeira característica do direito moderno), mas, ao pretender para eles outra legitimidade que não a do processo de autolegislação (quarta característica), perde também a conexão com os elementos da positividade e da coerção (segunda e terceira características), pois os direitos subjetivos já não seriam produtos da decisão do legislador democrático nem poderiam reclamar para si o tipo de força coerciva que apenas as leis positivadas democraticamente podem pretender. Por outro lado, o positivismo jurídico transfere a ênfase para a positividade (segunda característica do direito moderno), mas, ao pretender para os direitos subjetivos uma legitimidade que se esgota na possibilidade do emprego da coerção (terceira característica), não apenas se afasta do tipo de legitimação democrática típico do direito moderno (quarta característica), mas também retira dos direitos subjetivos mesmos o status prioritário de que deveriam gozar (primeira característica). Ambas as doutrinas falham em ler os direitos subjetivos à luz do tipo de positivação e legitimação típicos do código jurídico moderno.

Para encerrar a parte relativa às concepções jurídico-dogmáticas dos direitos, devemos ainda dizer algo sobre o “sentido intersubjetivo de liberdades de ação subjetivas estruturadas juridicamente” (2003a, p. 122). Ao dizer que nenhum dos dois polos do referido espectro dogmático consegue alcançar este sentido intersubjetivo dos direitos, Habermas parece se referir primariamente ao nexo entre direitos subjetivos e soberania do povo, o que inclusive cria a ocasião para a crítica das teorias contratualistas a que ele começará a se dedicar na sequência. Contudo, há ainda outro aspecto em que o sentido intersubjetivo dos direitos não é alcançado nem pela doutrina idealista nem pelo positivismo jurídico. Trata-se do aspecto segundo o qual direitos denotam em si mesmos relações de atribuição ou reconhecimento entre sujeitos de direito. Isso quer dizer que direitos não são o tipo de coisa que simplesmente se tem ou é imposta, e sim o tipo de coisa que um sujeito tem apenas na medida em que outros sujeitos lhe atribuam ou reconheçam. No caso de direitos jurídicos, esta atribuição precisa passar pela positividade e o reconhecimento precisa trazer consigo a carga da legitimidade democrática. Daí que conceber os

direitos subjetivos jurídicos como direitos morais anteriores à positivação jurídica ou como autorizações do direito objetivo meramente fundadas na força das sanções também deixe de captar o tipo de relações de atribuição e reconhecimento que direitos jurídicos deveriam necessariamente conter.