A proporcionalidade, apesar de correntemente chamada de ―princípio‖, não é propriamente um princípio no quadro da teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy, É considerada um procedimento de aplicação normativa.
As normas jurídicas têm sido classificadas entre princípios e regras. Regras são as normas jurídicas que associam uma consequência a uma hipótese normativa de forma objetiva. Já princípios são concebidos como mandados de otimização que devem ser realizados na maior medida fática e jurídica possível.
Essa maior medida possível é alcançada por meio do confronto com as outras normas do sistema, em especial os princípios antagônicos. A proporcionalidade aparece como procedimento para resolver as colisões normativas e extrair a norma jurídica aplicável ao caso concreto. Não pode ser considerada um princípio uma vez que não deve ser aplicada na maior medida possível e não se sujeita à ponderação com outros princípios.
Alexy explicou a máxima da proporcionalidade a partir dos julgados do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Observou que a aplicação da proporcionalidade poderia ser decomposta em três submáximas ou subprincípios: a adequação ou idoneidade, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação está relacionada à relação entre fins e meios. O meio é adequado se é apto a alcançar o fim a que se destina. A necessidade pressupõe a escolha do meio menos oneroso para os direitos fundamentais. Já a proporcionalidade em sentido estrito é a ponderação entre os
diversos princípios afetados para que se escolha o meio que mais promova um determinado direito fundamental ao mesmo tempo que restrinja menos o direito, ou os direitos contrapostos. Dessa forma, em relação ao ―conteúdo‖ ou ―princípios parciais‖ que integram a proporcionalidade, Steinmetz conclui:
O primeiro passo para a correta compreensão do princípio da proporcionalidade é a identificação e a análise de seus elementos estruturais, também denominados ou de princípios parciais, ou de subprincípios. Essa decomposição, realizada pela jurisprudência e doutrina alemãs, tornou operacional a compreensão e a aplicação do princípio, dando densidade concretizadora a um princípio que, à primeira vista, parece impreciso, indeterminado. Firmou-se que o princípio da proporcionalidade é constituído por três subprincípios parciais: princípio da adequação (Grundsatz der Geeignetheit); princípio da necessidade, por vezes denominado também de princípio da exigibilidade ou princípio da indispensabilidade (Grundsatz der Erforderlichkeit); e princípio da proporcionalidade em sentido estrito (Grundsatz der Verhältnismässigkeit in engeren
Sinne).259
Segundo o que preconiza a exigência de adequação, a verificação da idoneidade da medida deve ser feita sob o enfoque negativo, de forma que, apenas quando essa se mostrar inequivocadamente ineficaz em relação ao seu fim, constitui-se a inadequação.260
Por sua vez, para o cumprimento da exigência de necessidade (ou exigibilidade), havendo dois meios de promover o mesmo princípio, a escolha deve recair sobre o meio que seja menos gravoso, isto é, o meio que interfira o menos intensamente possível nos demais princípios eventualmente em concorrência. Assim, a necessidade tem como pressuposto a exigência de que qualquer medida tomada não possa ser substituída por outra igualmente eficaz e menos onerosa. O terceiro subprincípio da proporcionalidade, ao qual também está sujeito a ponderação, é a proporcionalidade em sentido estrito. Segundo Alexy, trata-se da ideia de otimização em relação às possibilidades jurídicas, estabelecendo-se que quanto maior o grau de não satisfação ou de detrimento de um princípio, maior a importância de se satisfazer o princípio concorrente. Dessa forma, Alexy afirma que a proporcionalidade em sentido estrito, também chamada de lei da
259 STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 148-149.
260 PENALVA, Ernesto Pedraz. Constitución, jurisdicción y processo. Madri: Akal, 1990, p. 294-295, Apud COURA, Alexandre de Castro. Para uma análise crítica da vedação constitucional de provas ilícitas –
Contribuições para garantia dos direitos fundamentais no Estado democrático de direito. Tese de doutoramento em
direito constitucional. Orientação: Menelick de Carvalho Netto. Coorientação: Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. Programa de Pós-Graduação em Direito da UFMG, Belo Horizonte, nov. 2007, p.133.
ponderação, relaciona-se diretamente com a tese de que a otimização relativa de princípios concorrentes consiste justamente no balanceamento, ou ponderação, desses princípios.
A proporcionalidade está ligada à estrutura principiológica das normas de direitos fundamentais. Todos os princípios são normas e devem ser obedecidos. Há, no entanto, uma necessidade de compatibilizar princípios que levariam a soluções diversas, ambos incidindo sobre a mesma situação concreta. Como essa incidência deve ser ―na maior medida possível‖ a proporcionalidade será o itinerário a ser seguido para compatibilizá-los.
São possíveis ainda conflitos entre regras e princípios, que se resolvem como conflitos entre o princípio e outro princípio que serve de base para a regra.
Aplicar a proporcionalidade para a norma que veda as provas ilícitas pressupõe um conflito entre princípios jurídicos opostos. Determinar quais são os princípios jurídicos que estão em oposição quando da aplicação da norma que veda as provas ilícitas é trabalho do intérprete, com base nos rumos apontados pela doutrina e jurisprudência.
Segundo Cambi, na atividade de interpretação sistemática da Constituição,
é imprescindível que o juiz se valha do princípio da proporcionalidade, pelo qual se faz o balanceamento dos interesses e dos valores constitucionais em conflito, a fim de poder decidir qual dos direitos deve prevalecer e em que medida o outro deve ser sacrificado. Desse modo, o princípio da proporcionalidade é uma fórmula que permite a interpretação sistemática da Constituição, operacionalizando o equilíbrio dos vários valores e interesses, abstratamente contidos no texto constitucional, que podem se contrapor diante das circunstâncias particulares de cada causa.261
Avolio observa que a ideia de proporção se confunde com a própria noção de direito, remontando aos arquétipos do pensamento jurídico ocidental. Haveria, no entanto, uma concepção atual da proporcionalidade com um sentido técnico específico na teoria do direito e no direito público germânicos que seria ―uma limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que estão sub-rogados.‖262
Para Avolio, a primeira decisão do Tribunal Constitucional Alemão em que o princípio é clara e precisamente formulado, em 16.03.1971, afirma que:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com o seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro
261
CAMBI, Eduardo. A Prova Civil Admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 71 262 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: Interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 55-57.
igualmente eficaz, mas que seria um meio não prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental.263
No Brasil, a doutrina de uma forma geral admite a existência e validade do chamado princípio da proporcionalidade, havendo variação quanto aos dispositivos constitucionais que lhe servem de fundamento.
Para Carnaúba, o princípio da proporcionalidade, na Constituição de 1988 é firmado pelo disposto no §2º do artigo 5º, que dispõe que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados. Segundo a autora ―esse dispositivo visa, justamente, evitar que haja injustiças decorrentes da aplicação intransigente de qualquer norma prevista no artigo em que se insere. Assegura que as normas nele insertas são a regra desde que não excluam outros direitos igualmente tutelados pela Constituição.‖264
Para Barroso, o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade faz parte do Direito Constitucional pátrio, e, assim, pode ser aplicado pelo intérprete ao caso concreto, pois ―integra de modo implícito o sistema, como um princípio constitucional não escrito.‖265
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, também tem aplicado o princípio da proporcionalidade. A Corte Suprema teve oportunidade de acolher a perspectiva teórica de Alexy quanto à proporcionalidade, que foi expressamente mencionada no voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, em 26 de junho de 2003, no julgamento do Habeas Corpus n.° 82.424-2/RS, conforme transcrito a seguir:
A máxima da proporcionalidade, na expressão de Robert Alexy (Theorie der
Grundrechte, Frankfurt am Main, 1986), coincide igualmente com o chamado núcleo
essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo — tal como o defende o próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental. A par dessa vinculação aos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Nesse contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes nem pela explicitação de distinto campo de aplicação entre as normas, mas antes e tão somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. Nessa última hipótese, aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais.
263 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: Interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 58.
264
CARNAÚBA, Maria Cecília Pontes. Prova ilícita. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 100.
265 BARROSO, Luís Roberto. Os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade do Direito Constitucional.