Partindo da premissa de que o direito é manifestação da cultura de um povo em uma determinada dimensão de tempo e espaço, pode-se discernir a existência de diferentes tradições jurídicas, que abarcam, embora não de modo uniforme, um conjunto de países que com elas se identificam. O fenômeno processual, sendo jurídico, não escapa dessa influência ideológico-cultural, de modo que se pode afirmar, igualmente, a consagração de modelos processuais, também adotados por um conjunto de sistemas jurídicos distintos. A opção por este ou aquele modelo processual não é feita aleatoriamente pelo legislador de um país, sendo, ao revés, condicionada por aspectos culturais ínsitos àquela comunidade.
De um modo geral, atualmente as nações civilizadas perfilham o entendimento de que o vértice de um ordenamento jurídico reside na Constituição, cuja força normativa é reconhecida. A consagração de constituições rígidas e a previsão de um catálogo de direitos a serem resguardados às pessoas, ideias defendidas pelo movimento constitucionalista, deslocaram o eixo jurídico das leis para a Constituição. Todo o sistema haure, assim, a sua legitimidade e a sua validade de uma imprescindível compatibilização vertical com a Carta Magna. Do ponto de vista formal, é imprescindível que os textos normativos infraconstitucionais sejam fruto de um procedimento constitucionalmente previsto, levado a efeito pela autoridade competente. Materialmente, a Constituição indica os valores a serem tutelados por um dado ordenamento jurídico, destaca os princípios e regras que estruturam as diversas áreas do direito, consagra direitos fundamentais que devem ser concretizados e tutelados e, por fim, rejeita as manifestações normativas que não estejam em harmonia com seus ditames.
Não é possível, assim, definir o modelo de direito processual civil de um dado país sem ter em conta as escolhas políticas primordiais levadas a efeito pelo seu povo, o modo como se
estrutura o poder político (do qual o judiciário é expressão), as garantias que se objetiva resguardar, o modo como se relacionam o indivíduo e o poder estatal, a margem de participação conferida ao particular no exercício do poder etc. Enfim, é preciso conhecer as bases racionais sobre as quais se fundou o constituinte para estruturação do Estado e, especialmente, para definir o sistema processual do país, na busca do fundamento constitucional que conferirá validade e legitimidade à adoção de um determinado modelo de direito processual por um dado ordenamento jurídico425.
O exame a ser empreendido cinge-se ao ordenamento jurídico brasileiro, do qual se buscarão extrair, partindo-se da Constituição Federal de 1988, os fundamentos que dão suporte à adoção, no país, do modelo cooperativo de processo civil.
Iniciando-se o exame do texto constitucional, já pelo seu preâmbulo (sem adentrar, porque não relevante para o estudo que será empreendido, a discussão sobre se tal parte da Carta Magna seria ou não dotada de força normativa) se observa que o país se estrutura como um Estado Democrático, no qual devem ser assegurados, dentre outros direitos, a igualdade e a justiça, resguardando valores supremos, dentre os quais o da fraternidade.
O art. 1º da CF/88 registra que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, figurando, dentre os seus fundamentos, a cidadania e a dignidade da pessoa humana (incisos II e III). O parágrafo único do mesmo artigo consagra o povo como titular do poder político, cujo exercício pode ser feito diretamente ou por meio de representação. Já o seu art. 3º, incisos I e III, prevê como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre outros, a construção de uma sociedade solidária e a redução de desigualdades sociais e regionais.
Os elementos acima destacados, que integram os princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988, já permitem que deles se extraiam importantes respostas à busca que se está a empreender.
Em primeiro lugar, tendo-se em conta a escolha política maior formulada pelo povo brasileiro de constituir um Estado Democrático de Direito, vislumbra-se a consagração, em sede constitucional, do direito fundamental à democracia, visto como um direito de quarta dimensão. Nas palavras de Paulo Bonavides,
425 “A noção de fundamento supõe a idéia [d]e sistema. De fato, um conjunto de regras, dentre as quais certas
podem ser reconhecidas como fundamentais, pretende, pelo menos em princípio, ser um sistema” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotações sobre princípio do contraditório como um dos fundamentos do processo civil contemporâneo. In: CARVALHO, Milton Paulo de (coord.). Direito processual civil. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 71).
Tanto quanto o desenvolvimento, é a democracia, por igual, direito do povo; direito de reger-se pela sua própria vontade; e, mais do que forma de governo, se converte sobretudo em pretensão da cidadania à titularidade direta e imediata do poder, subjetivado juridicamente na consciência social e efetivado, de forma concreta, pelo cidadão, em nome e em proveito da Sociedade, e não do Estado propriamente dito – quer o Estado liberal que separa poderes, quer o Estado social, que monopoliza competências, atribuições e prerrogativas426.
Essa democracia contemporânea é “qualificada pela suprema voz e presença do povo soberano em todas as questões vitais da ação governativa”427, ou seja: pela participação popular no exercício do poder. O povo, sendo titular do poder político, deve exercê-lo não apenas por meio de representantes, mas, sobretudo, pessoalmente. A democracia pressupõe, assim, que a tomada das decisões nas diversas esferas de poder não se faça sem a participação ativa dos cidadãos. Não por outra razão, aliás, a cidadania figura como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, II, da CF/88).
O direito fundamental à democracia exercita-se pela participação428. No âmbito
legislativo, são exemplos dessa participação a iniciativa popular, o plebiscito e o referendo (art. 14 da CF/88). No exercício da função administrativa, registre-se a participação popular no Conselho da República (art. 89, VII, da CF/88) e na possibilidade de manejo de ação popular para controle de ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII, da CF/88). No que diz respeito à função jurisdicional, tratando-se de exercício de poder político, o direito fundamental à democracia não pode ser olvidado. A participação deve ser resguardada também quando o poder se exerce jurisdicionalmente. Em suma, o jurisdicionado deve poder participar na formação da decisão judicial, ato que corporifica, por excelência, o exercício
426 BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de
luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 161.
427 Ibidem, p. 345.
428 “A participação através do procedimento está intimamente ligada à idéia de democracia participativa. A
insuficiência da técnica representativa, ou da participação nas eleições para os cargos de representação popular, fez com que se percebesse a necessidade de incentivar e viabilizar formas de participação direta da população nos processos de decisão estatal [...]. Demais disso, não se pode esquecer que uma das principais classificações dos direitos fundamentais identifica os direitos fundamentais de participação. O homem tem o direito de participar no poder e na vida social e, sobretudo, o direito de participar reivindicando a concretização e a proteção dos seus direitos fundamentais, exigindo prestações fáticas de natureza social e prestações fáticas de proteção aos direitos fundamentais” (MARINONI, Luiz Guilherme. Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do estado constitucional. Revista Baiana de Direito, Salvador, ano 01, nº 01, jan./jun. 2008, p. 241-242).
dessa função estatal.
Dita participação não significa, no entanto, um alijamento do órgão julgador quanto ao processo de formação do ato decisório. O modelo adversarial, conquanto traduza uma primazia da parte na condução material e formal do processo, desconsidera valores outros também consagrados pela Constituição de 1988, a exemplo da redução de desigualdades sociais (que se deve concretizar inclusive no bojo de um processo judicial) e a necessidade de concretização de direitos fundamentais (em especial os que superam a esfera puramente individual). Sua conformação, mais afeita ao Estado liberal (embora por ele não criada, registre-se), não se adapta aos princípios fundamentais propugnados pelo Estado Constitucional brasileiro, que não se coaduna com uma postura passiva e neutra do magistrado, sem preocupação com a prolatação de uma decisão materialmente justa.
O modelo inquisitivo, por sua vez, embora seja mais consentâneo com o escopo de alcançar uma decisão justa, tampouco se amolda a esse modelo de democracia participativa concebido pela Carta Magna de 1988. A posição de supremacia do órgão jurisdicional enfraquece o papel exercido pelas partes no processo, conferindo-lhes pouco espaço de interferência na formação da decisão final. A concessão de poderes ao órgão julgador faz-se, algumas vezes, sem a previsão de poderes outros às partes, capazes de limitar aqueles. De mais a mais, a verticalização verificada na relação jurídica processual (juiz acima das partes, na condução do processo) é, em grande medida, incompatível com a concretização de um legítimo direito de participação, indissociável de uma postura procedimental dialética, ou seja, calcada no diálogo a ser travado entre juiz e partes: trata-se de conceber o juiz como sujeito do contraditório.
Esse quadro pode ser proporcionado pelo princípio da cooperação, elemento fundante do modelo processual cooperativo. Segue-se uma sequência lógica que conduz à conclusão de que esse é o modelo processual que mais bem se harmoniza com a essência constitucional brasileira: o Estado Democrático de Direito consagra a democracia participativa enquanto direito fundamental; esse direito deve ser concretizado pela participação do cidadão em todas as esferas do poder, o que inclui a função jurisdicional429; o modelo processual cooperativo é
429 Segundo afirma Alexandre Caballero, “é possível acreditar, sem exageros, ser o Direito Processual importante
dado para sabermos qual o grau de aperfeiçoamento (democratização) do Estado de Direito” (CABALLERO, Alexandre Augusto da Silva. Da relação entre o princípio da isonomia e o contraditório no processo civil.
Revista de processo, São Paulo, ano 13, n. 52, out./dez. 1988, p. 225). Corroborando esse entendimento, embora
com referência específica ao princípio do contraditório, tem-se a posição manifestada por Humberto Theodoro Junior e Dierle José Coelho Nunes: “o contraditório, na alta modernidade, constitui um dos principais eixos estruturais da democracia ao assegurar um direito fundamental de participação em processos de formação da
o que mais bem realiza, na prática, o estado de coisas propugnado pelo princípio democrático na esfera processual; logo, a democracia participativa é, por si, já um fundamento constitucional do princípio da cooperação.
Essa perspectiva é acenada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:
Faceta importante a ressaltar é que a participação no processo para a formação da decisão constitui, de forma imediata, uma posição subjetiva inerente aos direitos fundamentais, portanto é ela mesma o exercício de um direito fundamental. Tal participação, além de constituir exercício de um direito fundamental, não se reveste apenas de caráter formal, mas deve ser qualificada substancialmente.
Isso me leva a extrair do próprio direito fundamental de participação a base constitucional para o princípio da colaboração, na medida em que tanto as partes quanto o órgão judicial, como igualmente todos aqueles que participam do processo (serventuários, peritos, assistentes técnicos, testemunhas etc.), devem nele intervir desde a sua instauração até o último ato, agindo e interagindo entre si com boa-fé e lealdade430.
O modelo processual cooperativo é forjado à luz do princípio da cooperação. Este, por sua vez, objetiva dar concreção ao valor participação no processo, convertendo a relação jurídica processual convencional em uma verdadeira comunidade de trabalho, em que todos devem atuar pautados na lealdade e na boa-fé, buscando a obtenção da justa composição do litígio em tempo razoável. A postura isonômica adotada pelo magistrado na condução do procedimento e sua colocação como sujeito do debate são fatores que potencializam a participação das partes na formação do ato jurisdicional decisório. Além disso, o ambiente processual colaborativo, permitindo às partes influenciar efetivamente o exercício do poder jurisdicional, culmina por configurar-se como um veículo de efetivação da cidadania, fundamento do Estado Democrático de Direito.
Os juízes brasileiros são selecionados por meio de concursos de provas e títulos (juízes de carreira) ou por escolha política, a exemplo do que ocorre no âmbito do Supremo Tribunal Federal. A ausência de participação popular na investidura desses agentes de poder põe em evidência a questão relativa à legitimidade da atuação dos órgãos jurisdicionais, sobretudo em
opinião e da vontade, agregando, ao mesmo tempo, o exercício da autonomia pública e privada em seu dimensionamento e proporcionando a criação de um direito legítimo” (THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de
processo, São Paulo, ano 34, n. 168, fev./2009, p. 136).
430 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo.
um contexto estatal democrático. É preciso, assim, garantir que o resultado da atuação dos juízes não seja produto de uma atividade isolada, antes se constituindo como fruto do diálogo judicial, da participação cidadã no processo. Daí se afirmar que “a legitimidade é uma qualidade dada ao processo pelo respeito aos ideais do sistema democrático se e enquanto o Estado promover, no microcosmo dos conflitos, a participação e guarnecer os contendores de oportunidades reais no desenvolvimento do discurso dialético”431-432.