3. METODOS DE CALCULO DE LOS PRINCIPALES COMPONENTES DEL BA LANCE HIDRICO
3.2. Precipitación 1. Generalidades
No SFI, sistema em que se pode captar recursos no mercado financeiro a partir de títulos lastreados em recebíveis imobiliários, é indispensável haver a maior segurança possível para a recuperação de valores inadimplidos.
Com o enfraquecimento da hipoteca no direito brasileiro, foi o legislador buscar outra modalidade de garantia para o crédito decorrente do financiamento imobiliário: a
alienação fiduciária em garantia de bem imóvel.
Inspirou-se, por certo, no instituto da alienação fiduciária em garantia de bens
móveis, disciplinado no direito pátrio a partir da segunda metade da década de 60 do século
passado427.
425 E. L. LUNDBERG - B. S. MARTINS - T. TAKEDA. Crédito Habitacional no Brasil: aperfeiçoamentos
institucionais e avaliação da evolução recente, in Relatório de Economia Bancária e de Crédito, 2008, p.82.
426 v. item 9.2.1abaixo 427
Sobre o tema, merecem destaque as obras pioneiras de A. BUZAID (Ensaio sobre a alienação fiduciária em garantia (Lei n. 4728, art. 66), 1969); O. GOMES (Alienação fiduciária em garantia,1972), editada originalmente em 1970 e J. C. MOREIRA ALVES (Da alienação fiduciária em garantia,1979), primeira edição do ano de 1973. Embora existam divergências sobre a origem histórica do instituto e seu desenvolvimento nos diversos ordenamentos, que proporcionaram espécies diversas a partir do gênero comum da propriedade fiduciária, aponta a doutrina ser a alienação fiduciária em garantia verdadeira criação do direito positivo brasileiro (A. BUZAID, ob. cit., p. 2 e J. C. MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 32).
Já se fazia notar, à época, a insuficiência das garantias tradicionais para a tutela do crédito numa economia em crescimento428, que reclamava financiamento para fomentar a indústria e para desenvolver o comércio. Neste cenário, o art. 66 da Lei 4.728/65 e o Decreto-lei 911/1969 conceberam e disciplinaram a alienação fiduciária para permitir ao credor, tornado detentor do domínio resolúvel e da posse indireta da coisa móvel alienada, na hipótese de inadimplemento do devedor, obtê-la das mãos de quem a detivesse – valendo-se, para tanto, de célere procedimento judicial de busca e apreensão429 - e, então, vendê-la a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou
qualquer outra medida judicial ou extrajudicial e empregar o valor apurado para satisfazer
o crédito e despesas, entregando ao devedor eventual saldo remanescente430.
Apontava a doutrina que “faltava, todavia, um instrumento análogo para os
imóveis, diante da relativa precariedade da garantia hipotecária”431, e esta lacuna veio a ser suprida pela alienação fiduciária em garantia de bem imóvel.
Alienação fiduciária em garantia de imóvel, tal como definida pelo artigo 22 da Lei
9.514/97, é o “negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de
garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel".
Trata-se, pois, de instituto voltado à garantia creditícia, essencialmente diverso da
hipoteca, pois recai sobre imóvel cujo domínio é transmitido ao credor, caracterizando-se,
então, como direito real sobre coisa própria432. É certo afirmar, pois, que “na hipoteca o
428 A propósito, anotou J. C. MOREIRA ALVES que, desde o século XIX – e a observação remanesce atual - “se tem sentido, cada vez mais, a necessidade da criação de novas garantias reais para a proteção do direito de crédito. As existentes nos sistemas jurídicos de origem romana - e são elas a hipoteca, o penhor e a anticrese - não mais satisfazem a uma sociedade industrializada, nem mesmo nas relações creditícias entre pessoas físicas, pois apresentam graves desvantagens pelo custo e morosidade em executá-las, ou pela superposição a elas de privilégios em favor de certas pessoas, especialmente do Estado" (Da alienação fiduciária em garantia, 2009, p. 3).
429 Art. 3º e ss. do Decreto-lei 911/1969. 430 Art. 2º, caput, Decreto-lei 911/1969. 431
A. WALD, Do regime legal da alienação fiduciária de imóveis e sua aplicabilidade em operações de financiamento de bancos de desenvolvimento, in Revista de Direito Imobiliário, nº 51, 2001, p. 257.
432 “Diferentemente da hipoteca, do penhor e da anticrese, a propriedade fiduciária em garantia é direito real em coisa própria, pois enquanto naquelas modalidades de garantia o devedor conserva o bem em seu patrimônio, na garantia fiduciária o devedor demite-se do seu direito de propriedade e o transmite ao patrimônio do credor” (M. N. CHALHUB, Alienação fiduciária de bens imóveis. Aspectos da formação, execução e extinção do contrato, in Revista de Direito Imobiliário, nº. 63, 2007, p. 85).
devedor grava o imóvel mas o mantém sob seu domínio, enquanto que na propriedade fiduciária o devedor transfere o domínio para o credor”433
.
Incumbe-se a lei de apontar os requisitos mínimos que deverão constar do contrato que serve de título ao negócio fiduciário434, constituindo-se a propriedade fiduciária pelo registro do aludido título no Cartório de Registro de Imóveis competente435. Com o registro, transmite-se o domínio do bem ao credor, que também se torna titular da posse indireta; a posse direta é detida pelo devedor436.
A transferência de domínio se opera, importa destacar, no âmbito de típica relação jurídica fiduciária, razão pela qual é condicional437 e limitada438, atrelada a uma finalidade específica de garantia, imune à responsabilidade patrimonial decorrente de outras obrigações supervenientes estranhas à finalidade que lhe deu causa439 - a ponto de não se
433
M. N. CHALHUB, O leilão extrajudicial face ao princípio do devido processo legal, in RePro, nº. 96, 1999, p. 75.
434 Art. 24, Lei 9.514/97: “O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: I - o valor do principal da dívida; II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III - a taxa de juros e os encargos incidentes; IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27”.
435 Art. 23, Lei 9.514/97.
436 Art. 23, parágrafo único, Lei 9.514/97. 437
Aponta a doutrina que a expressão condição, no contexto da alienação fiduciária, seja para designar a aquisição realizada pelo credor fiduciário (condição resolutiva), seja para qualificar o direito do devedor fiduciário sobre o bem (condição suspensiva), embora adotada de maneira usual, não se emprega em sentido próprio, pois o efeito a que se alude com a expressão – resolução da propriedade do credor e restabelecimento da propriedade do devedor - decorre da lei (condicio iuris) e não da vontade das partes (condicio facti), merecendo apenas esta última ser tecnicamente qualificada como condição (J. C. MOREIRA ALVES, Da alienação fiduciária em garantia, 1979, p. 140).
438 Qualifica-a A. WALD como transitória e temporária, “uma vez que a propriedade é transferida ao credor (fiduciário), até que a dívida seja paga pelo devedor (fiduciante), não havendo a intenção de se manter a propriedade do fiduciário, mas, tão-somente, de lhe servir de garantia. Daí por que está prevista sua extinção no próprio título em que se contrata sua instituição” (Do regime legal da alienação fiduciária de imóveis e sua aplicabilidade em operações de financiamento de bancos de desenvolvimento, in Revista de Direito Imobiliário, nº 51, 2001, p. 261).
439 L. BRANDELLI observa que há créditos com preferência em relação ao do fiduciante, mas que só tornam ineficaz a transferência fiduciária se preexistentes: “A diferença, importante, em relação à hipoteca, está no fato de que nesta, por se tratar de direito sobre coisa alheia, os créditos trabalhistas e fiscais posteriores a afetam, ao passo, que na propriedade fiduciária, por se tratar de direito sobre coisa própria, somente lhe afetam os créditos anteriores à sua constituição. (Análise econômica do contrato de financiamento imobiliário, in Revista de direito imobiliário, nº 71, 2011, p. 31).
submeter o credor fiduciário aos efeitos de eventual recuperação judicial do devedor440 - e voltada a resolver-se quando tal finalidade se encerrar.
Daí dizer-se que “o credor adquire o imóvel, para fins de garantia, sob condição
resolutiva; de outra parte, o fiduciante torna-se titular de direito de aquisição sob condição suspensiva”441: uma vez paga a dívida e seus encargos, objeto da garantia, a propriedade fiduciária ostentada pelo credor se resolve442 e o domínio torna ao devedor443.
Merece destaque o fato de que, solvida a obrigação garantida pela alienação fiduciária de imóvel, desnecessário lavrar e registrar na matrícula imobiliária novo título translativo de domínio do credor para o devedor, para transferir-lhe a propriedade a partir de então.
Basta o simples o termo de quitação, que o credor é obrigado a emitir em até trinta
dias contados da liquidação da dívida, sob pena de multa444, ser averbado para cancelar o
registro da propriedade fiduciária445 titulada pelo credor, restabelecendo-se,
retroativamente, a plena propriedade do devedor como se não houvesse alienado o bem446.
440 Como se depreende dos comandos do art. 49, § 3º, Lei 11.101/05 e art. 32, Lei 9514/97. Por tal razão,
pode o credor fiduciário perseguir a satisfação de seu crédito por meio de execução extrajudicial, devendo observar, contudo, o prazo de suspensão de até 180 dias estabelecido no art. 6º, § 4º, da referida lei (neste sentido, M. N. CHALHUB, ob. cit., pp. 298-299). Na jurisprudência, neste mesmo sentido, cf. TJ/SP, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, AI 0070901-13.2011.8.26.00, Rel. Des. Pereira Calças, j. 28.02.2012. Contra, entendendo que a legislação remeteria “o credor e proprietário fiduciário às vias jurisdicionais do procedimento judicial restitutório pertinente (...), afastada a incidência do regime extrajudicial de excussão previsto nos arts. 26 e 27 [da Lei 9514/97]”, P.S. RESTIFFE - P. RESTIFFE NETO, Propriedade fiduciária imóvel, 2009, p. 134.
441
M. N. CHALHUB, Alienação fiduciária de bens imóveis. Aspectos da formação, execução e extinção do contrato, in Revista de Direito Imobiliário, nº. 63, 2007, p. 88.
442 Art. 25, Lei 9.514/97.
443 Não se aprofundará aqui, por desnecessário, a discussão doutrinária sobre a natureza dos direitos do fiduciante e, especialmente, do fiduciário em relação ao bem. Passando em revista os vários entendimentos a respeito deste último ponto, para concluir que “a posição do fiduciante em relação ao bem perante terceiros,
e para fins que não sejam de garantia, continua sendo a de proprietário”, v. A. C. NOGUEIRA,. Propriedade
fiduciária em garantia: o sistema dicotômico da propriedade no Brasil, in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, nº 39, 2008, p. 66.
444 Art. 25,§ 1º, Lei 9.514/97. Observa G. G. FELICIANO que a cobrança de tal multa demandaria “a propositura de ação de conhecimento para a respectiva cobrança (pelo que se dessume do texto legislativo, o devedor fiduciante não terá a seu dispor, nesse caso, qualquer título de exeqüibilidade imediata), o que arrefece o poder coercitivo da sanção legal” (Tratado de alienação fiduciária em garantia: das bases romanas à lei n. 9.514/97, 1999, p.459). De nossa parte, observamos que, ainda que inexistente prévio título executivo para lastrear a cobrança da multa, o eficiente mecanismo de tutela de obrigações específicas (art. 461 do Código de Processo Civil) não deixará ao desamparo o devedor fiduciante.
445
Art. 25,§ 2º, Lei 9.514/97.
446 M. N. CHALHUB, Alienação fiduciária de bens imóveis. Aspectos da formação, execução e extinção do
6.10 Execução extrajudicial do imóvel objeto de alienação fiduciária (art. 26 e ss. da