3.6 Discussion et perspectives du mod`ele
4.1.1 Pr´esentation g´en´erale des fissures
A comprovação de aptidão para desempenho da atividade licitada se dá, de forma geral, pela entrega de atestados emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado que, com o perdão da redundância, atestem que o licitante já executou, no passado, objeto idêntico ou assemelhado ao licitado, bem como seus respectivos quantitativos.
É por meio dos atestados, nessa linha, que a Administração afere a capacidade técnica operacional daquele que pretende com ela contratar.
A comprovação de experiência anterior na execução de serviços idênticos ao licitado não causa, por si só, restritividade ao caráter competitivo do certame.192
192 “Sumário: Representação. Tomada de preços. INB. Contratação de serviços de engenharia
consultiva. Alegação de exigência indevida de experiência anterior na execução de objeto idêntico ao licitado. Suposto cerceamento à competitividade. Pedido de suspensão cautelar. Ausência de restrição ao caráter competitivo do certame. Exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações contratuais derivadas da licitação. Conhecimento. Improcedência. Pedido de medida cautelar prejudicado. Ciência. Arquivamento. 1. De acordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição de 1988, a licitação pública deve sempre assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, mas pode permitir exigências de qualificação técnica e econômica consideradas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
2. Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado (Súmula TCU 263). (BRASIL. Tribunal de Contas da União. TC 029.436/2014-1, Acórdão 7329/2014, Rel. André Luis de Carvalho, DOU 25.11.2014)
O vulto da contratação pode autorizar193 ou não194 a soma de atestados para fins de comprovação de capacidade técnica da licitante para execução do objeto licitado.
O somatóriodos atestados, sempre que possível, amplia o caráter competitivo do certame, não restringindo, nessa linha, a participação de apenas algumas empresas que possuem atestados técnicos com grandes quantitativos.
Diferente da capacidade técnico-operacional, comprovada pelas licitantes por meio de atestados emitidos em nome próprio, é a capacidade técnico-profissional, que pode ser exigida mediante a comprovação de que o licitante possui em seus quadros profissionais com expertise para a execução do objeto. Nessa hipótese, os atestados serão exigidos do profissional e, não, da empresa195.
193 “Sumário: Pregão eletrônico. Contratação de serviços de vigilância patrimonial. Exigência técnico-
operacional. Vedação da soma de quantitativos de atestados distintos. Representação. Conhecimento. Situação em que o aumento de quantitativos exige maior capacidade operativa e gerencial da licitante. Possibilidade da soma de atestados que apresentem serviços executados concomitantemente. Procedência. Parcial. ” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. TC 018.872/2014-0, Acórdão 2387/2014-TCU Plenário, Rel. Benjamin Zymler, DOU 10.09.2014).
194“Quanto a exigência editalícia de que os atestados devem comprovar a execução de obras em um
único contrato ou em contratos simultâneos, entendo ser legítima e necessária de modo a garantir que a licitante vencedora tenha estrutura suficiente para executar o objeto. ” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. TC 034.168/2013-3, Acórdão 3425/2014, Min. Rel. Walton Alencar Rodrigues, DOU 03 de dezembro de 2014)
195 LICITAÇÃO – EDITAL – HABILITAÇÃO – EXIGENCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA
OPERACIONAL, PELA QUAL OS ATESTADOS DEVERÃO ESTAR ACOMPANHADOS DE CERTIFICADO DE ACERVO TÉCNICO. INADMISSÍVEL. “Como já está pacificado na jurisprudência desta Corte, os Certificados de Acervo Técnico são certidões comprobatórias da qualificação técnica de determinado profissional, em relação aos serviços por ele já executados e registrados em suas Anotações de Responsabilidade Técnica validadas no órgão competente. Portanto, não é documento pertencente a empresa, a pessoa jurídica, mas ao profissional, a pessoa física. A hipótese dos autos, além de não conter previsão no inciso II e § 1º, do artigo 30, da Lei Geral de Licitações, mas tão somente no inciso I do § 1º, que trata da aptidão profissional, representa uma exigência com efetivo potencial para criar contexto no qual as empresas somente poderão se utilizar dos atestados por ela obtidos se as mesmas mantiverem, e até mesmo perpetuarem, alguma relação contratual ou empregatícia com os profissionais detentores das respectivas Anotações de Responsabilidade Técnica, o que é inadmissível. E ainda que se pensasse na hipótese de se aproveitar Certidões de Acervo Técnico de profissionais pertencentes a uma determinada empresa, estar-se-ia admitindo a comprovação de quantitativos mínimos a partir de documentos pertinentes a capacitação técnico- profissional, o que é expressamente vedado pelo artigo 30, § 1º, inciso I, da Lei Federal de Licitações”. (TCESP, TC-001157/009/09; Tribunal Pleno; Sessão: 19/08/2009; Rel. Eduardo Bittencourt Carvalho; Interessado: Prefeitura Municipal de Monte Mor; D.O.E. 20/08/2009; Rel. Cláudio Ferraz de Alvarenga; Interessado: Fundação CASA – Centro de Atendimento Sócio- Educativo ao Adolescente; D.O.E. 11/02/2009); (SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado. TC- 039877/026/08; Tribunal Pleno; Rel., Cláudio Ferraz de Alvarenga; Interessado: Prefeitura Municipal de Marília; D.O.E. 8.1.2009).
Entende o Tribunal de Contas da União como restritiva a exigência de que aludido profissional possua vínculo empregatício com a licitante, à data da publicação do edital, visto que tal exigência não encontra respaldo legal.196
Nessa linha, seria admitido termo de vinculação futura do profissional à licitante, para fins de comprovação da expertise necessária para execução do objeto licitado.
Nos moldes do artigo 30, § 5º da Lei 8.666/93, não pode a Administração exigir a comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época, bem como realização de atividades em locais específicos197.
Da mesma forma, a teor da Súmula 30 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, não pode haver exigência de experiência na execução de atividade específica198, nem pode haver a exigência de apresentação de comprovação das atividades descritas no edital em único contrato.199
Ressalvadas as hipóteses em que o interesse público e a extrema peculiaridade do objeto assim o exigirem, não pode haver limitação, máxima ou mínima, do número de atestados que se deve apresentar200, devendo eles serem condizentes e compatíveis com o objeto licitado (e não necessariamente idênticos).
196“(...) a jurisprudência do Tribunal é farta em deliberações no sentido de que é ilegal a existência de
comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior, com a empresa licitante, na data da publicação do edital, por constituir regra inibidora do caráter competitivo da licitação. A exemplo, cito os Acórdãos 1898/2006, 170/2007 e 231/2007, todos do Plenário” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 772/2009, Plenário, rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU 22 de agosto de 2009).
197 “Depois, ao impor que tais atestados tenham sido expedidos com data não superior a 36 meses da
data da sessão de recebimento e processamento do Certame, imposição expressamente vedada pelo § 5º do mencionado artigo 30”. (SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. TC 3945.989.14-3, Rel. Cons. Cristiana de Castro Moraes, DOE 24.09.2014)
198 “Súmula nº 30 – Em procedimento licitatório, para aferição da capacitação técnica, poderão ser
exigidos atestados de execução de obras e/ou serviços de forma genérica, ficando vedado o estabelecimento de apresentação de prova de experiência anterior em atividade específica, como realização de rodovias, edificação de presídios, de escolas, de hospitais, e outros itens”. (SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado. Súmula nº 30)
199 “Também não se justifica que a comprovação seja efetuada em um único contrato, por item,
disposição editalícia que afronta a norma de regência (art. 30 da Lei de Licitações), restringindo o universo de possíveis interessados no procedimento e não se coaduna com as decisões deste Tribunal sobre a matéria. Isto porque, da forma posta no edital, ao impor a comprovação de experiência anterior em cada uma das atividades ali descritas, em um único contrato, fica configurada o que se denomina vedação ao somatório dos atestados, prática que vem sendo reprovada por esta Corte, quando desprovida de justificativas de ordem técnica, como consta do Compêndio de Consultas, Deliberações, Súmulas e Julgados deste Tribunal, a que se referiu a própria representada.” (SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado. TC 559.989.14-0, Rel. Cons. Cristiana de Castro Moraes, j. 16.04.2014).
200 “(...) salvo quando concorrerem circunstâncias manifestamente especiais, não serve à ampla