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Outro instante um suposto conflito entre o método difuso e o concentrado dá-se com a recepção, desde a Constituição 1934, do princípio da reserva do plenário. Indubitavelmente, trata- se de uma alternativa que desenvolve, com algumas ressalvas, um aprimoramento ao método tradicional até então vigente.

Previsto, na Carta Política atual, no art. 97 da Constituição Federal brasileira de 1988, a regra da reserva de plenário para as questões constitucionais – diferentemente do que acontece com os magistrados de primeiro grau – impede que o órgão fracionário dos tribunais, quando

invocado, ou no momento em que se depara com sinais de vícios de inconstitucionalidade, realize o processo de purificação do sistema jurídico, nessa situação, inter pars.

Em tais casos, as câmaras, turmas ou demais órgãos de menor grau dos tribunais estão vinculados a uma participação do Pleno da Corte de Justiça ou de seu órgão especial, com as ressalvas – oportunamente desenvolvidas no item 4.2 do presente trabalho -, das hipóteses nas quais tais órgãos fracionários dos tribunais estão desobrigados de atender o primado do princípio da reserva de plenário (parágrafo único do art. 481319, do CPC, com redação dada pela Lei n° 9.756/1998).

Os argumentos ao seu favor são os mesmos encontrados pelo Direito americano, a saber: (1) a de a questão constitucional é sempre de alta relevância e, assim sendo, (2) a competência deslocada para o plenário das cortes (maioria absoluta ou qualificada do total de membros do tribunal) inibiria decisões tomadas no afogadilho, de forma impensada ou afoita.

Embora sua exigência tenha uma justificação, em tese, razoável, esse argumento não se aplica integralmente ao Direito brasileiro. Isto porque o princípio da reserva de plenário é importante para o sistema americano, na medida em que as decisões incidentais dos tribunais, em razão do stare decisis, vinculam os juízes e cortes inferiores.

No Brasil, uma declaração de inconstitucionalidade prolatada por um tribunal ordinário, nos moldes do art. 97 da CF (princípio da reserva de plenário), pode não ser estendida para casos similares, seja por vontade de um juiz de primeiro grau, seja por um dos órgãos fracionários daquela corte (na hipótese, composta de membros que foram a minoria vencida no julgamento daquela declaração de inconstitucionalidade pelo órgão plenário).

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Art. 481 – Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único – Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando há houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Ademais, crê-se que o princípio da reserva do plenário desiguala os juízes de primeiro grau daqueles que compõem os órgãos fracionários dos tribunais ordinários.

O instrumento é louvável, porém não é por si só eficaz. Da maneira como o mesmo foi posto, o acesso difuso ao exercício da jurisdição constitucional é ainda mais dificultoso. Tanto isso é verdade que há diversos autores, a exemplo de CARREIRA ALVIM320, que defendem uma interpretação mais sistêmica dessa exigência.

Com sua regulação infraconstitucional trazida pelos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil, a declaração de inconstitucionalidade difusa dos tribunais ordinários se dará por intermédio do que é chamado comumente de incidente de argüição de inconstitucionalidade.

Vê-se que, sem adentrar nas peculiaridades desse instrumento processual – cuja abordagem é desenvolvida no próximo capítulo, precisamente no item 4.2 – o primeiro aspecto do problema da regra do princípio da reserva de plenário brasileiro está situado no seu uso e aplicação.

O juiz de primeiro grau declara inconstitucional, via incidental, uma determinada lei ou ato normativo e, ato contínuo, deixa de aplicá-la; ou, ao contrário, não a declara inconstitucional e, conseqüentemente, a aplica no caso concreto. Contra essa decisão há um respectivo recurso a ser apreciado, devido à estrutura organizacional do Judiciário, por um órgão fracionário do tribunal ordinário competente.

Ao deparar-se com sinais de inconstitucionalidade (o que se pode chamar de plausibilidade dos argumentos de inconstitucionalidade), o órgão fracionário sobrestará o julgamento do caso concreto e determinará a feitura e instrumentalização de um incidente, tão somente sobre a questão constitucional encontrada, a ser obrigatoriamente remetida à apreciação

320

Cf. CARREIRA ALVIM, J.E. A declaração de inconstitucionalidade das leis e a lógica do sistema jurídico.

Revista de Direito Constitucional e Internacional. ano 10, v. 38, jan.-mar. 2002. São Paulo: Editora Revista dos

do colegiado pleno do respectivo tribunal. O julgamento do caso concreto é paralisado até a decisão do incidente. A única exceção é na hipótese da matéria já ter sido enfrentada, em outra oportunidade, pelo próprio pleno ou corte especial daquele tribunal ou, de igual modo, pelo Supremo Tribunal Federal (vide desenvolvimento do tema, no tópico 4.2.3 desse trabalho).

Do ponto de vista prático, em razão da necessidade de implementação dos princípios da celeridade e da razoável duração do processo, as câmaras ou turmas dos tribunais preferem não enfrentar a questão constitucional, não invocar o incidente e, conseqüentemente, deixar toda essa matéria para ser discutida em um possível recurso extraordinário. Isso se torna ainda mais obscuro quando se depara o jurista com o intricado sistema de recursos brasileiro, em especial, no campo do Direito Processual Civil.

Como o art. 97 da Constituição Federal incide sobre todas as fases recursais, esse incidente não só é exigido nas instâncias ordinárias, bem como é afeito aos recursos de natureza peculiar. Por exemplo, o art. 11, inciso IX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça atribui à sua Corte Especial (art. 93, inciso XI, da CF) o processo e o julgamento de argüições de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo suscitadas nos feitos submetidos ao julgamento daquele Tribunal. Assim também o é com a competência do pleno do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 6°, inciso II, alínea a de seu Regimento Interno (Resolução n° 19, de 30 de abril de 1985). O estudo o princípio da reserva de plenário será desenvolvimento com alguns outros detalhes, no capítulo quarto da presente dissertação.