I) Les instituions
1. Présentation des institutions
No cenário propiciado pelo direito autopoiético, operativamente fechado e cognitivamente aberto, qual o lugar dos processos judiciais? Os processos decisionais de aplicação do direito, como já visto, marcam uma passagem importante na história evolutiva do sistema jurídico. Quando a aplicação do direito passa a depender de uma decisão, tomada nas bases de um procedimento, tudo muda, pois, fica evidente que o direito (a distinção lícito/ilícito) depende de uma decisão. No entanto, em um primeiro momento, a contingência que resulta desse fato evolutivo é controlada por mecanismos e artefatos semânticos que buscam garantir que o direito decidido seja concebido como a revelação do direito verdadeiro. Mas, com a diferenciação funcional e o fim dos centros de certeza, a positividade do direito se estabiliza como regra e esses mecanismos perdem força. Como ficam, nesse cenário, os processos judiciais?
Não parece por acaso que a noção do due processo of law ganha corpo justamente no limiar da Modernidade. A antiga teoria das fontes do direito e os critérios espirituais de sua legitimação deixam de ser suficientes, e é quando esse anteparo começa a faltar que a função legitimadora do procedimento começa a ser necessária. Nada obstante, a regulação jurídica cresce em um ritmo inédito, começa a abranger cada vez mais âmbitos da vida e, aos poucos, questiona-se: os processos judiciais são necessários, ou a regulação jurídica, contanto que possa oferecer decisões previsíveis, já seria suficiente para providenciar
492 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad
todas as “repostas corretas” aos casos, bastando a aplicação burocrática dessa decisão quando nascer o conflito?
A pergunta – e só agora há condições de começar a respondê-la – é central para o tema deste trabalho: qual a função do processo judicial no direito contemporâneo? Quanto dele é dispensável para o sistema jurídico, considerando o atual nível de desenvolvimento do material normativo? Serviria o processo apenas para decidir as questões fáticas, como sugeria Montesquieu, com aplicação automática da lei às questões de direito?
Em um de seus trabalhos prévios, mas essencialmente compatível com a virada autopoiética, Luhmann busca construir uma teoria sociológica que explique a função social dos processos decisionais regulados juridicamente, entre eles, o processo judicial. Em Procedimenti Giuridici e Legitimzaione Sociale,493 Luhmann busca demonstrar que processos podem ser compreendidos como sistemas sociais episódicos que respondem pela importante função de legitimar as decisões, isto é, criar condições que generalizem a predisposição a aceitar decisões cujo conteúdo ainda se desconhece.
Essa predisposição imuniza as decisões judiciais de uma série de críticas possíveis porque catalisa processos psicológicos de ajustamento das próprias expectativas à decisão judicial, criando a impressão de que todos os demais tendem a ajustar suas expectativas à decisão. No plano geral do sentido social, o processo propicia as condições para a estabilização convergente de expectativas normativas.
Da proposta de Luhmann, depreende-se que, pra isso ocorrer, a regulação jurídica do processo deve garantir algumas características sistêmicas, como a autonomia do processo (autodeterminação do próprio sentido), a participação e a incerteza inicial com relação à decisão final. Vale a pena olhar um pouco mais de perto essa proposta para entender as condições sociais da função legitimadora e sua relação com o conteúdo da regulação jurídica dos processos judiciais, isto é, o direito processual.
Para Luhmann, processos são sistemas sociais episódicos porque, diferentemente do direito ou da sociedade, os processos começam, terminam e se diferenciam no ambiente social na medida em que constroem um sentido próprio para si. O processo começa, termina e caminha de acordo com os acontecimentos do próprio processo, cujas
493 LUHMANN,Niklas. Procedimenti Giuridici e Legittimazione Sociale. Tradução de Sergio Siragusa. Milano: Giufrè,
possibilidades de sentido são autogovernadas. Não é possível começar ou fazer prosseguir um processo a não ser de dentro do próprio processo. Uma decisão política externa pode determinar ao juiz que instaure um processo, mas não pode, por si mesma, instaurar o processo. Se o fizer já estará dentro do processo e, portanto, não será externa. Além disso, o futuro de um processo é sempre resultado do seu passado. Alegações feitas, prazos perdidos, provas produzidas, tudo isso tem o potencial de fazer com que processos praticamente idênticos tenham desfechos diversos.
No processo judicial, cada ato implica uma drástica redução da complexidade existente na lide, pensada no sentido de Carnelutti. 494 O processo não traduz toda complexidade sociológica do conflito: cada petição, cada prova implica redução/estruturação de complexidade. A cada decisão, a preclusão vai dando por resolvida uma série de questões e prepara novas decisões, reduzindo progressivamente complexidade até o momento da decisão final. Por isso, o processo implica uma estrutura que ampara a conexão de comunicações com um sentido específico (relacionado ao processo), cognitivamente aberta, porque pode se referir ao exterior e, relativamente, autogovernada (operativamente fechada), pois o histórico das suas operações é que doa sentido aos atos/influxos externos. Essa estrutura pode ser concebida como um sistema social.495
Também aponta Luhmann que o processo é regulado por normas jurídicas, mas o direito processual não se confunde com o processo como um sistema social. O direito processual (programa) tem a importante função de reduzir possibilidades de comportamento e permitir que o processo funcione sem que seja preciso, a cada novo processo, definir limites de sentido para os atos dos participantes.496 Contudo, enquanto sistema social episódico e autopoiético, o processo é um sistema de comunicações concretas que se diferencia nas dimensões do sentido (temporal, material e social), conquistando uma perspectiva específica sobre seu ambiente e sobre si mesmo, e que se manifesta em uma conjuntura de eventos
494 Francesco Carnelutti, para quem o conceito de lide traduz todo um panorama sociológico que é captado apenas
parcialmente no processo judicial. (CARNELUTTI,Francesco. Sistema di diritto processuale civile. v.1.Padova: Cedam,
1936, p.40; CARNELUTTI,Francesco.Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, p.33).
495 Essa aplicação da teoria dos sistemas, explica Luhmann, exclui a contraposição entre processo e sistema, ou entre processo
e estrutura: “Processos são sistemas e têm uma estrutura: de outro modo não poderiam ser processo e de outro modo sistemas
e estruturas não poderiam sequer existir”. (LUHMANN, Niklas. Procedimenti Giuridici e Legittimazione Sociale.
Tradução de Sergio Siragusa. Milano: Giufrè, 1995, p.34).
496 LUHMANN,Niklas. Procedimenti Giuridici e Legittimazione Sociale. Tradução de Sergio Siragusa. Milano: Giufrè,
ritualísticos, símbolos e representações. Enquanto uma estrutura de comunicações que se diferencia porque tem um tempo e sentido próprios, o processo não pode ser pensado como destinado à descoberta da verdade ou realização de escopos, como a justiça.
A função do processo também não pode estar na tutela de direitos (para que não sejam violados ou, se violados, restituídos) nem na tutela de pessoas (para torná-las mais felizes ou menos infelizes, na expressão da Dinamarco).497 Pensado o processo como sistema social, a noção de função deve explicar também os processos que não atingem objetivos como a verdade, a justiça ou a felicidade das pessoas. Mesmo quando nenhuma verdade é descoberta, mesmo quando os direitos que se busca tutelar acabam violados e mesmo quando todas as partes terminam o processo menos felizes do que quando começaram, houve um processo e, do ponto de vista do sistema, a sua função foi cumprida.498
Sucessivas teorias da jurisdição (na linha Chiovenda – Carnelutti – Liebmann – Dinamarco) buscam, de um modo ou de outro, lidar com esse problema. Para Carnelutti, a função do processo estaria na solução do conflito entre as partes (o que, nem sempre, permite a realização do direito objetivo).499 Para Chiovenda, tratava-se de substituir a vontade das
497 DINAMARCO,Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6.ed. v.1, São Paulo: Malheiros, 2009, p.62.
Ainda, segundo o autor, “A técnica e a ciência do processo precisam ser adequadamente aplicadas na função dos artífices da justiça, para que o processo possa efetivamente cumprir seu escopo fundamental, pacificando e fazendo prevalecer os autênticos valores da sociedade [...] Dizia-se que a missão do juiz seria a efetivação das leis substanciais, não lhe competindo o juízo do bem ou do mal, do justo ou do injusto. Sentenças injustas seriam o fruto de leis injustas e a responsabilidade do legislador, não do juiz. Mas o juiz moderno tem solene compromisso com a justiça. Não só deve participar adequadamente das atividades processuais, endereçando-as à descoberta de fatos relevantes e correta interpretação da lei, como ainda (e
principalmente) buscando oferecer às partes a solução que realmente realize o escopo de fazer justiça”. (p.62-63).
498 Conforme Niklas Luhmann, o escopo declarado do processo jurisdicional é a tutela jurídica, que justifica todos os
institutos do direito processual. Essa concepção encontra dificuldades, porém, no caso da sentença claramente errada, mas transitada em julgado. Nesse caso, de modo similar à doutrina teleológica da ação, se define a essência do processo mediante uma característica que não necessariamente faz parte dele, ou se recorre à dúplice fórmula contraditória da tutela jurídica/paz jurídica, que amparam tanto a decisão correta como a decisão errada. Mas, assim, se introduz na instituição – do processo – um fator de arbítrio que anula o sentido do procedimento: aquele que deve decidir não tem qualquer controle ou meio de saber se o processo produzirá uma decisão correta ou errada, se tutelará a verdade (segurança) ou paz social (efetividade). E são escassas as possibilidades de constatar sensatez e o valor dos esforços voltados a estabilizar a verdade. E são também
escassas as possibilidades de verificar um fim satisfatório da demanda (paz social). A existência de uma ordem – definitiva –
sobre os participantes não é uma teoria adequada para descrever o seu comportamento (mais feliz, menos infeliz).
(LUHMANN,Niklas. Procedimenti Giuridici e Legittimazione Sociale. Tradução de Sergio Siragusa. Milano: Giufrè,
1995, p.910).
499 Dessa concepção de Carnelutti parecem derivar as linhas doutrinárias que veem na terceridade, isto é, no fato de a
atividade jurisdicional ser estranha às partes e ao conflito, a marca que caracterizaria a jurisdição não apenas civil mas também penal e administrativa. Nesse sentido: (RICCI, Gian Franco Ricci. Principi di diritto processuale generale, Torino: G. Giappichelli, 1995, p.78). Arruda Alvim, por sua vez, segue a linha de Chiovenda e entende que “a função jurisdicional é de índole substitutiva. Se ela se destina a solucionar um conflito de interesses tal como tenha sido trazido ao Estado-juiz, sob a forma e na medida da lide, deverá este afirmar, sentenciando, a existência de uma vontade conreta da lei, favoravelmente àquela parte que seja merecedora da proteção jurídica”, que será outorgada com qualidade de coisa julgada. Também para este autor, além da autoridade de coisa juglada, a jurisdição é marcada pela terziaetà (tercialidade) do juiz, pela necessária observância do contraditório e pela inércia. (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 13.ed.São Paulo: RT, 2011, p.175-176). Freddie Didier Jr. entende que a jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial (terceiridade) para
partes pela vontade da lei, aplicando o direito objetivo ao caso (porque o conflito nem sempre pode ser resolvido). Liebman buscou unir ambos os conceitos: trata-se de resolver o conflito por meio da aplicação da lei500 e Dinamarco foi mais longe: trata-se de resolver o conflito, aplicando a lei de modo a realizar escopos metajurídicos assumidos constitucionalmente. O processo, centrado na jurisdição, realizaria uma justiça maior que o conflito e maior que o próprio direito a ser aplicado: realizaria escopos em relação aos quais é meramente um instrumento do Estado-juiz, objetivos que são, ao mesmo tempo, metajurídicos, mas (juridicamente) constitucionais.501
Contudo, na perspectiva sociológica, o conceito de função não se confunde com teleologia, mas está mais próximo de uma noção formal-abstrata, designando, simplesmente, uma relação estável entre duas variáveis. Do ponto de vista do processo e/ou da sociedade, a ideia de função social do processo designa a relação entre o próprio processo, enquanto sistema social, e a sociedade. Processo e sociedade mudam, mas a função que os
decidir de modo não apenas imperativo, mas também criativo, tutelando situações, em decisão insuscetível de controle
externo e com aptidão a tornar-se indiscutível. A ideia de simples aplicação de uma “vontade objetiva da lei” é excluída
porque, para o autor, é incompatível com a atual configuração do direito e do Estado e da função do juiz, em especial no âmbito constitucional. Também é afastada a noção de escopos metajurídicos para a jurisdição. (DIDIER JUNIOR, Fredie.
Curso de direito processual civil. 12.ed. v.1., São Paulo: Podivm, 2010, p. 83). Contudo, a inserção da noção de criatividade
judicial na função jurisdicional não parece mudar substancialmente o problema de explicar as decisões judiciais que,
empiricamente, invalidam o modelo teórico proposto.
500 A conhecida lição de Enrico Tullio Liebman, conjugando os conceitos clássicos de Giuseppe Chiovenda e Francesco
Carnelutti, define jurisdição como: “A atuação da vontade concreta da lei mediante substituição da atividade alheia pela de órgãos públicos, seja afirmando a existência da vontade da lei, seja tornando-a efetiva na prática (Chiovenda). Nessa definição está esculpida a relação entre a lei e a jurisdição; e, com a ideia da substituição, torna-se evidente o fato de que o juiz é chamado a manifestar-se quando houver faltado da parte de alguém a observância do que a lei dispõe [...] a justa composição das lides (Carnelutti), entendendo por lide qualquer conflito de interesses regulado por direito e por justa a composição feita nos termos deste. Essa definição considera a atuação do direito como meio para atingir o escopo final da composição do conflito de interesses, procurando assim captar a matéria a que a lei é aplicada e o resultado prático, do ponto de vista sociológico, a que a operação conduz [...] De nossa parte, resumindo, podemos considerar a jurisdição como a atividade dos órgãos do Estado destinada a formular e atuar praticamente a regra jurídica concreta que, segundo o direito
vigente, disciplina determinada situação jurídica”. (LIEBMAN,Enrico Tulio.Manual de direito processual civil. 3.ed. v.1.
Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 22-23).
501 Como bem sintetiza Cândido Rangel Dinamarco, para Carnelutti, o direito objetivo é insuficiente e a composição da lide
só se aperfeiçoa com a sentença. O processo, por outro lado, não veicula todo o contexto sociológico do litígio, o que viabiliza essa composição. Para Chiovenda, trata-se de atuar a vontade concreta da lei substituindo a vontade das partes. A noção de jurisdição de Carnelutti parte da sua aplicação da teoria unitária do ordenamento, segundo a qual direitos e obrigações só se aperfeiçoariam com a sentença. Para Dinamarco, a função da Jurisdição é a solução dos conflitos por meio da realização dos escopos metajurídicos do processo: (a) social fundamental: pacificação, que para Dinamarco estaria na
eliminação do conflito com justiça (b) social secundário: educação, que decorreria de uma função punitivo-pedagógica,
inibindo terceiros de violar direitos; (c) políticos, entendidos como assegurar a estabilidade das instituições, exercício da cidadania e preservação das liberdades e, por fim (d) jurídico, que consistiria, propriamente, em revelar e realizar o direito
material. Nesse sentido: DINAMARCO,Cândido Rangel.Instituições de direito processual civil. 6.ed. v.III. São Paulo:
Malheiros, 2009, p.129-144 e, mais especificamente, sobre os escopos metajurídicos do processo: DINAMARCO,Cândido
Rangel. A instrumentalidade do processo. 10.ed. São Paulo: Malheiros, 2002. Sobre a noção de Chiovenda: CHIOVENDA,
relaciona, não. Do ponto de vista do sistema jurídico, essa função se apresenta como uma prestação: legitimar as decisões.
À obrigação de decidir corretamente, explica Luhmann, se antepõe a própria obrigação de decidir. Trata-se, assim, antes de tudo o mais, de especificar juridicamente o conflito (e nisso a proposta de Luhmann se aproxima da de Carnelutti), ainda que ele não seja resolvido (já que apenas parte do conflito é encaminhada no processo), e de tomar uma decisão que possa ser aceita como vinculante pelas partes, mesmo a parte perdedora, e pelos demais, terceiros não-participantes.502 A aceitação da decisão judicial deve poder ser generalizável e aí está a improvável função do processo. Mas como é possível fazer com que as partes aceitem a decisão como (legitimamente) vinculante? Mais importante: qual o papel do procedimento processual no desempenho dessa função?
Na proposta luhmaniana, seria improvável que apenas o poder físico da sanção/coação pudesse ser suficiente para motivar a aceitação das decisões. A coerção física é um recurso escasso e que se desgasta. O poder não poderia subsistir se a todo tempo precisasse da força física ou mesmo de sua ameaça para que as decisões fossem aceitas. Não bastaria também o conhecimento prévio e a aceitação das premissas da decisão, embora isso ajude, porque é possível concordar com as premissas de uma decisão (regra da maioria, por exemplo) e discordar da decisão (porque seus resultados são inaceitáveis). De acordo com Luhmann, é preciso motivos suplementares e que sejam independentes da coerção física e do consenso com relação às premissas.503
Aqui entra a legitimidade. Para Luhmann, nos referenciais semânticos da sociedade contemporânea, legitimidade se refere a uma convicção puramente fática da validade do direito e obrigatoriedade das decisões e normas jurídicas que justificam essas decisões.504 A questão, então, é saber: como essa efetiva convicção fática de justiça/validade das decisões pode ocorrer e ser difundida e generalizada por meio dos processos?
502 LUHMANN,Niklas. Procedimenti Giuridici e Legittimazione Sociale. Tradução de Sergio Siragusa. Milano: Giufrè,
1995, p.910.
503 LUHMANN,Niklas. Procedimenti Giuridici e Legittimazione Sociale. Tradução de Sergio Siragusa. Milano: Giufrè,
1995. Sobre o poder e as limitadas possibilidades da força física: LUHMANN,Niklas. Poder. Tradução de Martine Creusot
de Rezende Martins, Brasília: UNB, 1985.
504 LUHMANN,Niklas. Procedimenti Giuridici e Legittimazione Sociale. Tradução de Sergio Siragusa. Milano: Giufrè,
1995, p.19. Segundo o autor, em um primeiro momento, a legitimidade aparece como mera descrição da detenção do poder. Apenas posteriormente é utilizada com o escopo de absorver os problemas criados por um princípio da legalidade puramente
positivista (quais leis – decisões – são legítimas). Privada de uma noção jusnaturalista, a ideia de legitimidade se apresenta
A maneira tal qual a legitimidade precisa ser generalizável não pode depender do consenso sobre as premissas da decisão nem de um consenso sobre a decisão. A hipótese de consenso de fato, vinculado a uma congruência dos interesses dos indivíduos, não seria só ingênua, mas também insuficiente. Para compreender os mecanismos de legitimação propiciados pelo processo, é preciso voltar a atenção para as possibilidades fáticas de dissenso, isto é, como exercer pressão sobre os dissidentes, caso seja necessário (que não pode depender apenas da força física).
Ambos, coação e consenso, explica Luhmann, devem estar presentes. Mas isso ainda não explica os processos fáticos que produzem e garantem “o surpreendente fenômeno da aceitação normal das decisões do Estado como vinculantes, já que tanto o consenso quanto a coação são recursos escassos do sistema político”. 505 Justamente porque coação e consenso
fático não são suficientes para explicar o fenômeno da institucionalização da legitimidade, é que a legitimação pelo procedimento ganha relevância na teoria social. A improvável função do processo se explica então pela sua capacidade de oferecer mecanismos que propiciem uma prévia “disposição generalizada a aceitar, dentro de determinados limites de tolerância, uma decisão ainda indeterminada quanto ao conteúdo”.506
Em sociedades mais simples, esse tipo de predisposição podia ser obtido por meio da certeza garantida pelos centros de certeza: entendimentos interpessoais, prestações totais de trocas, reconhecimento da evidente qualidade do decisor, a certeza de adequação perante uma moral religiosa generalizante etc. Mas, com a complexidade da sociedade, esses antigos mecanismos precisam ser substituídos por outras formas de legitimação de decisões qualitativamente diversas de uma moral considerada natural. Passa a ser necessário garantir que as decisões vinculantes sejam aceitas como premissas de comportamento sem a necessidade de especificar a priori as decisões concretamente adotadas. A legitimação pelo procedimento processual, mediante a igualdade de possibilidade de obter decisões satisfatórias, toma o lugar de antigas motivações jusnaturalistas ou métodos de criação de consenso baseados em trocas. O reconhecimento generalizado da institucionalização do
505 LUHMANN,Niklas. Procedimenti Giuridici e Legittimazione Sociale. Tradução de Sergio Siragusa. Milano: Giufrè,
1995, p.20.
506 LUHMANN,Niklas. Procedimenti Giuridici e Legittimazione Sociale. Tradução de Sergio Siragusa. Milano: Giufrè,
processo independe do acerto de cada decisão e tem, como consequência (e condição), a aceitação das decisões por ele produzidas.507
No entanto, capacidade de gerar aceitação não é algo obtido facilmente e que, portanto, pode ser difícil de substituir. A legitimação das decisões não significa simplesmente aceitação das premissas da decisão ou do conteúdo da decisão, pois, a legitimação não pode depender desse tipo de consenso efetivo. Como coloca Luhmann, é possível aprovar as premissas (princípios, normas e súmulas vinculantes), mas rechaçar a decisão em si, porque,