Já se discutiu em tópico anterior a dificuldade teórica em se estabelecer a análise de culpabilidade em indivíduos incapazes, posto que desprovidos de discernimento e, em última análise, de imputabilidade conforme o entendimento de parcela da doutrina. Sendo assim, se considerada friamente essa linha de pensamento na qual culpa e imputabilidade são indissociáveis, jamais seria possível responsabilizar um menor, fosse este relativa ou absolutamente incapaz.
Contudo, a própria lei (art. 156, do CC/1916) fixava hipótese em que se equiparava o menor púbere a um maior plenamente capaz com fins de responsabilização civil. Nesse sentido, é possível dizer que se percebia uma leve mudança de paradigma, capaz de inverter a irresponsabilidade do incapaz em possibilidade de responsabilizá-lo caso atuasse com culpa, ainda que tal situação ocorre apenas para os menores púberes. No caso do CC/2002, elevou-se a dissociação entre os conceitos com a positivação do art. 928, permitindo a responsabilização também do absolutamente incapaz (GONÇALVES, 2009, p. 20-21).
De qualquer modo, com o intuito de não repetir a discussão já feita nos tópicos anteriores, impende aqui apenas salientar que mesmo com o Código Civil de 2002 se mantém a análise da culpa técnica do incapaz. Relembrando a sustentação de Cavalieri Filho (2012, p. 29 e 206), seria absurdo conferir tratamento mais severo ao incapaz quando, em situação idêntica, o plenamente capaz seria subjetivamente responsabilizado (e não objetivamente).
Assim, Simão (2008, p. 134) explica que é necessária a atribuição de culpa técnica na análise da conduta do incapaz. Em suas palavras:
A responsabilidade civil desvincula-se da idéia (sic) de que apenas os imputáveis podem ser responsabilizados por seus atos. Não se trata de buscar fundamento na responsabilidade objetiva, mas, sim, de analisar a conduta do incapaz de acordo com a seguinte ótica: se fosse capaz e tivesse praticado o mesmo ato, seria o agente do dano responsabilizado?
Se a resposta for positiva, cabe o dever de indenizar do representante do incapaz e subsidiariamente, do próprio incapaz, nos termos do artigo 928 do Código Civil. Não se pode esquecer de que o dever do representante só surge se ele tiver a obrigação de indenizar e meios para tanto, conforme se desenvolverá a seguir.
Se a resposta for negativa, ou seja, a pessoa imputável não seria responsabilizada, pois o evento decorreu de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior, por exemplo, desaparece o dever de indenizar tanto do incapaz quanto de seu representante (SIMÃO, 2008, p. 135).
Contando com o pensamento assim delineado, torna-se possível a criação de ficção jurídica em que se equiparam as ações de um incapaz a um capaz. O método, que já vinha sendo utilizado sob a égide do Código Civil de 1916 para os menores púberes é denominado de equiparação de culpa técnica ou não real (SIMÃO, 2008, p. 136).
Sendo assim, torna-se plausível intuir que, pelo menos em tese, é possível que se classifique a culpa técnica do incapaz das mesmas três diferentes maneiras que costumeiramente se classificam os tipos de culpa de um indivíduo plenamente capaz, quais sejam culpa grave, culpa leve e culpa levíssima (SIMÃO, 2008, p. 192-193).
Com isso, abre-se margem a uma discussão bastante pertinente quanto ao totum indenizatório: questiona-se se seria possível a aplicação dos arts. 944, parágrafo único, e 945 juntamente ao art. 928, todos do CC/2002 (SIMÃO, 2008, p. 193-194).
A culpa grave ocorre quando o agente atua com “grosseira falta de cautela”, isto é, quando conscientemente atua com previsão do resultado. Já a culpa leve pode ser representada pela situação em que o agente, se tivesse atuado com atenção meramente ordinária do homem comum, evitaria o dano. Por sua vez, a culpa levíssima é caracterizada pela ausência de atenção extraordinária, de que dependeria perícia especial ou singular (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 39).
Pertinente a essa classificação, o parágrafo único do art. 94450 trata da aplicação da equidade na fixação do quantum indenizatório caso constatada desproporcionalidade entre a gravidade da culpa e o dano. A hipótese ocorre quando o agente obrou com culpa levíssima ou leve51, porém o dano se mostrou grande. O dispositivo legal também fixa a equidade, motivo pelo qual é coerente entender que a hipótese é absorvida pelo art. 928, não havendo “cumulação de equidades”.
Já o art. 94552 trata da hipótese de causalidade concorrente. Embora o próprio dispositivo mencione “culpa concorrente”, é necessário ressaltar que tal expressão não parece dirigir-se conforme a melhor técnica legislativa. Nesse sentido, importante mencionar a lição de Rafael Peteffi da Silva, para quem:
50 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização (BRASIL, 2016c).
51 O que importa, conforme o texto legal, é a desproporção entre o dano e o grau de culpa.
52 Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-
Nos casos em que se observa uma conduta culposa por parte do agente e da vítima, contribuindo para a causação de um mesmo dano, a doutrina se depara com a controvérsia entre repartir a indenização segundo um critério de contribuição causal dos corresponsáveis, ou segundo o grau de culpa que reveste o ato de cada um. [...]
Entretanto, a melhor doutrina não comunga com a opinião de Rui Stoco, acreditando que a responsabilidade do ofensor deve ser dirimida se a vítima contribuiu para o dano observado. Contudo, vale ressaltar que a opinião dos referidos autores funda-se na crença de que a dita ‘culpa concorrente’ se consubstancia, na realidade, em uma concorrência de causas. [...]
Registre-se que a maioria dos autores modernos, entre eles Aguiar Dias, Fernando Noronha, Paulo de Tarso Sanseverino e Sérgio Cavalieri Filho, comunga com tal linha de raciocínio, ou seja, a que acredita ser mais adequado mencionar-se a expressão ‘concorrência causal’ ao invés de ‘concorrência de culpas’. Essa preferência terminológica deve-se ao fato de os autores acreditarem que a melhor aplicação do instituto é exatamente através do grau de participação de cada agente para a consecução do dano (s/ grifos no original) (SILVA, 2013, p. 234-235).
Ademais, em breves linhas, os arts. 928, 944, parágrafo único, e 945 do CC/2002 preveem hipóteses em que se faz possível a fuga à regra geral da responsabilização integral pelo dano, quer seja pela redução equitativa dos arts. 928 e 944, quer seja pela redução ante contribuição recíproca pelo dano (SIMÃO, 2008, p. 194).
Para Simão (2008, p. 195-196), a aplicação cumulativa dos arts. 928 e 945 é perfeitamente possível por meio de nova consideração da ficção legal da culpa técnica. Além disso, a aplicação do art. 945 é possível mesmo quando a vítima também é inimputável, ante a prevalência do tratamento igual das pessoas iguais53. Para o autor, portanto, deve-se prolongar a ficção a fim de analisar os graus de culpa (causação de dano) e, se for o caso, aplicar os institutos dos arts. 928 e 945 cumulativamente.
De fato, não se vislumbram empecilhos a ensejar a inaplicabilidade dos dispositivos supracitados, motivo pelo qual se faz plausível tal cumulação – hipótese que, como visto, já é respaldada pela jurisprudência.