A concepção dos direitos fundamentais e dos direitos humanos como um mínimo ético286 aceitável para a realização da dignidade de todos os homens soa como lembrança-advertência de que o Direito está prenhe pela ética em todas as suas manifestações.
285
Ibidem. p.38-34.
286
Mariá Brochado lembra que Trendelenburg enxerga uma identidade para o direito “encaixado no todo ético”, ressaltando que o autor alemão define Ética “como a realização objetiva da idéia universal da essência humana uniformemente na psicologia, considerando a moral e o direito o lado subjetivo dessa realização”. Mais à frente, a Professora de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ressalta que foi Georg Jellinek, entre outros autores do século XIX, que desenvolveu a doutrina do mínimo ético e formulou a concepção de que cabe ao direito manter a comunidade sob o mínimo ético de que ela necessita para continuar vivendo. BROCHADO, Mariá. Direito & Ética – a eticidade do fenômeno jurídico. São Paulo: Landy Editora, 2006. p.42-55.
A decisão judicial, como lembra Luhmann, compromete o magistrado ou a Corte. O dever de fundamentá-la se impõe ao magistrado ou à Corte, assim como o compromisso para com as premissas vinculadas à sua decisão. Essa vinculação corresponde à manifestação do poder estatal afirmando valores, regras e princípios válidos para todos e interpretados à luz do ordenamento jurídico e das expectativas da sociedade.
Ademais, a decisão judicial, qualquer que seja ela, expressa o diálogo entre o judiciário e a sociedade, decorrendo sua legitimidade da sua fundamentação, que, por sua vez, deve observar o princípio da bilateralidade do processo, entre outras garantias e direitos fundamentais, e a partir daí afirmar as razões pelas quais adota e acolhe a argumentação de uma das partes e rejeita a da outra. Contudo, essa legitimidade, dotada de forte conteúdo ético, ao vincular o magistrado ou a Corte não lhe permite tratar casos iguais ou semelhantes de forma diferente, já que o Estado Democrático de Direito e a República repudiam a discriminação arbitrária.
Por outro lado, sempre foi comum o entendimento segundo o qual à época da formulação da lei o parlamento não poderia imaginar todos os fatos sociais e transformá-los em normas jurídicas, mas nos dias que correm a dinâmica da sociedade é de tal ordem que a jurisprudência tem, em muitas ocasiões, caminhado à frente da lei. Porque a todos é assegurado o acesso à ordem jurídica justa e o magistrado não pode se escusar de decidir alegando lacuna na lei. Deve-se ressaltar, ainda, que diariamente o magistrado se depara tanto com situações não previstas em lei como com leis anacrônicas.
As recentes decisões judiciais que reconheceram as relações homo-afetivas para fins de recebimento de pensão decorrente do falecimento de um dos parceiros, ou mesmo o direito à adoção pelo casal homossexual287, dão mostras de que o preceito da igualdade inspira cada vez mais a realização da dignidade humana e impõe o primado da ética, destaques na agenda do diálogo judiciário e da sociedade.
287
É importante lembrar que no Brasil não existe lei regulando a adoção por casais homossexuais e que o Ministro Celso Mello arquivou em 2006 a ADI 3.300 movida pela Associação da Parada do Orgulho dos Gays, Lésbicas, Bissexuais e Transgêneros de São Paulo e a Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo, que pretendiam o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1° da Lei n° 9.278/1996 porque entendiam que a referida lei já havia sido revogada pelo atual Código Civil.
Noutro campo, doenças não reconhecidas como tais pela legislação durante anos receberam do judiciário o tratamento que a ciência lhe concedeu, a exemplo do alcoolismo. As ações que buscam modificar o nome das pessoas que se submeteram a intervenções cirúrgicas para correção do sexo também são acolhidas pelo judiciário, muito embora ainda sem a unanimidade desejada. Exemplos desta ordem engrandecem o Poder Judiciário e revelam sua enorme capacidade de dialogar com a sociedade sob o primado da ética, como também contribuem à formação de valores humanos necessários a uma sociedade plural em constante mutação, cuja capacidade de aceitação ao próximo representa a rejeição total aos movimentos de intolerância e indica a disposição do homem em direção à edificação de uma sociedade inclusiva, vivendo e celebrando a harmonia social.
Portanto, o mínimo que se espera do magistrado ou do Tribunal é seu compromisso ético com a sua decisão. Se ela não é respeitada pelo próprio magistrado ou pela Corte que a prolatou, quando em um caso subseqüente se adota outra conclusão resta à sociedade a angústia e a perplexidade por não se saber em qual delas se fez justiça. Conseqüentemente, resta sem resposta a indagação a respeito das condutas aceitas ou toleradas pelo Poder Judiciário.
Sustentar que a igualdade na aplicação da lei fere a liberdade da magistratura é olvidar que a justiça é um serviço prestado à sociedade, afirmando e reconhecendo a dignidade da pessoa humana e a cidadania como valores de uma sociedade que almeja ser livre, justa e solidária.288 A liberdade não se presta para abrigar a arbitrariedade que caracteriza decisões de um mesmo magistrado, ou de uma só Corte, em casos iguais ou semelhantes, mas com resultados diametralmente opostos.
288
Ricardo Aronne, analisando a matéria em obra que recebeu o mesmo título (“O Princípio do Livre convencimento do Juiz”), põe em relevo a conexão que existe entre a motivação da sentença, que é um dever do juiz perante os jurisdicionados, e lembra a lição de J. R. Cruz e Tucci (Temas Polêmicos de Processo Civil, p.76), para quem “a discricionariedade do juiz, na formação do convencimento assentada na certeza moral, encontra, destarte, exatamente na motivação seu preço”, e destaca: “Afora todos os motivos de segurança das partes, sobre o qual há muito o que expor, a motivação da sentença tem, ainda, um caráter explicativo e de convencimento, no tocante à parte que veio à sucumbir no feito, mostrando- lhe que tal resultado não se deve a outros motivos além de incidência da lei ao caso concreto. Importa, na questão da segurança, a motivação, em haver maior controle crítico do ‘decisum’, de forma a ficar bem visível a vontade do juiz e suas bases, ao prolatar a decisão, possibilitando uma melhor verificação, ainda, dos limites do julgado, garantindo, assim, um direito fundamental as partes: o direito de defesa e a imparcialidade e independência do juiz. Outro fator de relevo, apesar de meramente técnico, está no sentido de maior contribuição ao enriquecimento e uniformização da jurisprudência.” ARONNE, Ricardo. O Princípio do Livre Convencimento do Juiz. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996. p.48.
A propósito dos princípios da razoabilidade e da racionalidade como variáveis axiológicas indispensáveis à aferição da constitucionalidade das leis, sobretudo aquelas que estabelecem diferenciações entre pessoas ou situações, esclarece Siqueira Castro289 que a moderna teoria constitucional atenta esse fenômeno, indicando “que a norma classificatória não deve ser arbitrária, implausível ou caprichosa”. Obviamente, vê-se, como conseqüência, que não é razoável, muito menos racional, admitir-se que logo depois de uma decisão judicial que conclua, ainda que incidentalmente, pela inconstitucionalidade de uma lei com base nos critérios de razoabilidade e racionalidade venha o mesmo juiz ou Tribunal a se deparar com igual situação e aí adote conclusão diversa.
A vinculação que o princípio da igualdade e a garantia do devido processo legal possuem para “operar como instrumento de controle da razoabilidade e da racionalidade das classificações legislativas de que se pode lançar mão quando exauridas as reservas classificatórias por divergência da Constituição”, lembra Siqueira Castro290, inspirou um dos mais renomados magistrados da Suprema Corte americana a falar em “cânone da ‘legalidade igualitária’ como sendo ‘the usual last resort of constitucional arguments’”.
Se o judiciário pode examinar a constitucionalidade de uma lei ou o mérito dos atos do Poder Público291, portanto, atos do legislativo e do executivo, com base nos princípios da razoabilidade e da racionalidade, por igual razão não se mostra razoável ou racional que se admita o conteúdo de uma decisão, de um mesmo magistrado ou Tribunal, que nega direito a uns, mas os reconhece a outros em casos iguais ou semelhantes. A razoabilidade e a racionalidade292 são inerentes ao Direito, que é o
289
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.145.
290
Ibidem. p.161.
291
É bastante invocado acórdão da lavra do então Ministro Washington Bolivar do extinto Tribunal Federal de Recursos (Remessa ex offcio n. 110.873-DF, julgada em 19 de agosto de 1986) que desconsiderou a exigência de prova de esforço físico em concurso público para candidato a delegado. A ementa é por si elucidativa: “Administrativo – concurso público – delegado de polícia federal – prova de esforço físico – teste de Cooper – 1 (Candidato que comprovou gozar de boa saúde física e psíquica, nos termos do art. 9°, inc. V, da Lei n° 4.878/65. A prova de esforço físico deve ser aferida nos termos legais e de forma razoável, pois Delegado manda e os agentes, em regra, é que executam as ordens; trabalha, usualmente, em gabinete e dificilmente, mesmo em diligência, teria ele próprio de sair correndo atrás de delinqüentes. Precedentes do TRF. 2) Remessa e Ofício denegada.”
292
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos apreciou a petição 341/01 apresentada por Edison Rodrigo Toledo Echeverría contra o Estado equatoriano em que o peticionário denunciou uma pretensa violação ao seu direito à igual proteção da lei, sob o argumento de que fora dispensado intempestivamente e que sua causa perante os tribunais equatorianos postulando uma indenização havia sido negada devido a uma cláusula formal existente no contrato coletivo de trabalho e que em outros casos as Cortes não levou
resultado do pensar, do agir e do refletir humano. Esse movimento que o homem faz e que cria o direito decorre das suas necessidades, da realidade vivenciada, da experiência. O legislador não cria normas para um mundo imaginário, irreal, fantasioso. As normas são direcionadas para uma realidade social, política e econômica de uma dada sociedade em um determinado momento histórico. Por isso o trabalho do legislador deve procurar compreender a necessidade de leis justas, de paz social e reconhecer na dignidade e autonomia da pessoa humana valores essenciais à plenitude democrática.
Em outros termos, fruto da razão humana e do diálogo entre humanos em busca de uma sociedade livre, justa e solidária, o Direito encarna valores superiores, tais como justiça, dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, solidariedade e bem-estar coletivo. Como decorrência lógica o direito nega validade ao arbítrio, que é tudo aquilo que não tem justificativa razoável, que não se sustenta porque seu critério é fundamentado na vontade, no capricho daquele que detém o poder. Onde está o arbítrio não está o direito. Não há vasos comunicantes.
Benjamin N. Cardozo, ex-membro da Suprema Corte norte-americana, em reflexão intitulada “A natureza do processo judicial”293, põe em relevo questões que marcam a atividade de um magistrado. Estuda e analisa a aplicação dos precedentes judiciais294, inclusive como e quando precisam sofrer alterações295, destaca a clássica
em conta este fato. Ao apreciar a demanda a Comissão destacou que seu trabalho “é determinar se o procedimento judicial, em sua totalidade, foi imparcial” e que seria necessário perquirir a existência de uma “justificativa objetiva e razoável pelo tratamento diferenciado”. Ou seja, a Comissão julgou inadmissível a petição, porém fixou a possibilidade de apreciar demanda que envolva a igualdade na aplicação da lei. Também no Relatório 39/96, Caso 11.673 (Marzioni vs. Argentina), 15 de outubro de 1996, a Comissão sobre o tema assim se pronunciou: “A Comissão é competente para declarar inadmissível uma petição e decidir sobre seu fundamento quando esta se refere a uma sentença judicial nacional que foi proferida à margem do devido processo legal, o que aparentemente viola qualquer outro direito garantido pela Convenção. Se, ao contrário, se limita a afirmar que a decisão foi equivocada ou injusta em si mesma, a petição deve ser desacolhida de acordo com a fórmula acima exposta. A função da Comissão consiste em garantir a observância das obrigações assumidas pelos Estados partes da Convenção, mas não pode fazer as vezes de um tribunal de alçada para examinar supostos erros de direito ou de fato que possam ter cometidos os tribunais nacionais que atuaram dentro dos limites de sua competência.”
293
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
294
“Atrás dos precedentes estão as concepções jurídicas básicas que constituem os postulados do raciocínio judicial, e, mais atrás, os hábitos de vida e as instituições sociais que deram origem a essas concepções e que estas, por sua vez, modificaram mediante um processo de interação. Mesmo assim, num sistema altamente desenvolvido como o nosso, os precedentes ocuparam o terreno a tal ponto que é neles que devemos buscar o início do trabalho do juiz. Quase invariavelmente, o primeiro passo do juiz é examiná-los e compará-los. Se são claros e objetivos, talvez não seja necessário recorrer a mais nada. Stare decisis é, no mínimo, a regra operativa cotidiana do nosso direito.” Ibidem. p.9.
295
“[...] Acho que a adesão ao precedente deve ser a regra, não a exceção. Já tive oportunidade de discorrer sobre algumas das considerações que a sustentam. Posso acrescentar que o trabalho dos juízes
afirmação de Holmes (“a vida do direito não tem sido lógica; tem sido experiência”)296 e afirma que a “uniformidade deixa de ser um bem quando se torna uma uniformidade de opressão”.297
Todavia, embora o sistema dos precedentes seja bem diferente do nosso, em nenhum momento manifesta desacordo com a sua concepção, já que na obra referida o que mais fica presente e o diferencia é a preocupação com o sentimento de justiça da sociedade, com o bem-estar de todos e o reconhecimento de que é nas exigências ou necessidades sociais que se vai encontrar o Direito.298 Se fosse possível dizer o núcleo central do seu pensamento estaria ele no reconhecimento de que o direito e a justiça devem ser vistos sob a ótica do cidadão:
Seria uma injustiça gritante decidir causas consecutivas com base em princípios opostos. Se uma causa foi decidida de modo favorável a mim ontem, quando eu era réu, devo esperar pelo mesmo julgamento hoje, se sou eu o demandante. Uma decisão diferente despertaria em mim um sentimento de ressentimento e erro; seria uma violação, material e moral, dos meus direitos. Todos sentem a força desse sentimento quando dois casos são iguais. A adesão ao precedente deve então ser a regra, não a
aumentaria de maneira quase comprometedora se toda decisão passada pudesse ser reaberta em cada causa e não se pudesse assentar a própria fiada de tijolos sobre o alicerce sólido das fiadas assentadas pelos que vieram antes. A constituição do meu próprio tribunal talvez tenha tendido a acentuar essa crença. Tivemos dez juízes, dos quais apenas sete se reuniam a cada sessão. Quando se trata de uma questão similar, poderia ocorrer que uma causa decidida de certa maneira numa semana pudesse ser decidida de outra forma na semana seguinte se fosse então ouvida pela primeira vez. No entanto, seria intolerável se as mudanças semanais na composição do tribunal fossem acompanhadas por mudanças em suas decisões. Em tais circunstâncias, não há nada a fazer exceto acatar os erros de nossos colegas da semana anterior, gostemos deles ou não. Mas estou disposto a admitir que a regra da adesão ao precedente, embora não seja abolida, deve ser até certo ponto relaxada. Quando uma norma, após ter sido devidamente testada pela experiência, revela-se incompatível com o senso de justiça ou com o bem estar social, penso que deveria haver menos hesitação em admitir-se isso francamente e aboli-la por completo. Tivemos que fazer isso algumas vezes no campo do Direito Constitucional.” Ibidem. p.111.
296
“[...] Quando se trata de determinar o significado dessas normas, onde devemos procurar? Em sua fonte, evidentemente; ou seja, nas exigências da vida social. Aí reside a probabilidade mais forte de descobrir o sentido do Direito. Do mesmo modo, quando se trata de preencher as brechas na lei, não é nas deduções lógicas, mas nas necessidades sociais que devemos buscar a solução.” Ibidem. p.90.
297
“O interesse social atendido pela simetria ou pela certeza deve então ser comparado com o interesse social atendido pela eqüidade e pela justiça, ou por outros elementos do bem-estar social. Estes podem impor ao juiz o dever de traçar o limite em outro ângulo, de balizar o caminho ao longo de novas rotas, de determinar um novo ponto de partida do qual os que virão depois dele iniciarão suas jornadas.” Ibidem. p.82-83.
298
Cappelletti também ressalta a importância do juiz “se inclinar sobre” a realidade social porque é chamado a decidir casos envolvendo pessoas reais, fatos ocorridos e vivenciados no dia-a-dia da sociedade. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. p.105.
exceção, para que os litigantes tenham fé na administração imparcial da justiça.299
De fato, quando o mesmo Tribunal ou o mesmo magistrado decide casos iguais de formas diferentes a ninguém é dado o direito de fazer um cidadão acreditar, principalmente a parte prejudicada, que o princípio da imparcialidade e da independência tenha sido observado.300
Ciente do papel da jurisprudência para a manutenção da paz social, Carnelutti já advertia que a jurisprudência não era fazer qualquer direito, mas sim o direito justo. Este é o direito que nega o arbítrio, o capricho do detentor do poder de decidir que, à semelhança do agente público de plantão, age guiado pelo interesse particular, como proprietário da coisa pública, em nítido desvio ou abuso de poder.
Portanto, quando a decisão judicial gera incerteza e perplexidade perante a sociedade, que fica sem saber em qual caso se fez justiça, já que um mesmo Tribunal ou magistrado decidiu casos iguais ou similares de maneira diversas, surgem o problema da legitimidade ética da decisão judicial e a dúvida sobre em qual dos casos o arbítrio preponderou.