Que o mínimo imune representa a proteção do mínimo existencial no plano tributário já ficou assente nas considerações anteriores. Cumpre agora precisar o seu conceito e, ainda mais importante, analisar a sua estrutura normativa em face do ordenamento positivo.
Em obra dedicada ao direito positivo espanhol, Emilio Cencerrado Millán113 definiu o mínimo isento como sendo um requerimento constitucional de justiça tributária que, ante a ausência ou insuficiência de riqueza, impede o exercício do poder tributário por carecer este de um elemento básico que lhe sirva de fundamento e, correlativamente, legitime o dever de contribuir daqueles que possuem tal riqueza. De início há de se fazer uma ressalva, pois, como dito, se trata de um conceito formulado em face do direito positivo espanhol. Assim, quando o autor nomeia o instituto em apreço de mínimo isento, para adequá-lo à realidade normativa brasileira, deve-se entendê-lo como mínimo imune.
Isso porque estando tal garantia implícita no texto constitucional brasileiro e, de fato, impedindo o exercício do poder de tributar, trata-se, em verdade, de uma regra de imunidade e não propriamente de uma isenção, de sorte que a melhor expressão para designá-la é mínimo imune.
Ultrapassada a questão formal, porém não menos importante, sobre a nomenclatura do instituto, dois pontos do conceito formulado pelo autor mencionado hão de ser enaltecidos.
O primeiro deles é que o mínimo imune diz respeito a uma imposição da justiça tributária, coadunando-se perfeitamente com o quanto exposto no tópico anterior quando, em última análise, se atribuiu à justiça fiscal114 o status de fundamento do
113
MILLÁN, Emilio Cencerrado. El Minimo Exento em el Sistema Tributario Español. Madrid: Marcial Pons, 1999. p. 63. No original: “El minimo exento constituye, a nuestro juicio, el requerimiento de justicia tributaria que, ante la ausencia de riqueza o ant sua presencia de forma insuficiente, impiede el ejercicio del poder tributario por carecer éste del elemento basico que le sirve de fundamento y, correlativamente, exime legitimamente del deber de contribuir a los titulares de aquella riqueza”.
114
mínimo imune. O segundo ponto reside justamente no fato de que o mínimo imune obsta o exercício do poder tributário115.
Em âmbito nacional, Marialva de Castro Calabrich Schlucking116 assevera que o instituto em apreço constitui verdadeiro impedimento do poder de tributar, porquanto não poderá ser instituída qualquer forma de tributação quando se configurar a ausência de capacidade para contribuir. Ademais, referida autora igualmente concorda ser mínimo imune a melhor expressão para designar esse instituto porque, de fato, se trata de uma imunidade.
Conforme se observa, os conceitos propostos pelos autores mencionados são bastante semelhantes, mas não idênticos. O dado de que a garantia do mínimo imune impede o exercício do poder de tributar está presente em ambos, mas enquanto o primeiro conceito apresentado fundamenta o mínimo na ideia de justiça tributária, o segundo fala em capacidade contributiva, afirmando que na ausência desta não há espaço para qualquer tipo de tributação.
Não há dúvida de que a capacidade contributiva é um corolário da justiça tributária, e que exerce um papel fundamental na garantia do mínimo imune, mas é um exagero demasiado afirmar-se que não pode haver qualquer forma de tributação na carência de tal capacidade porque este princípio somente se aplica aos tributos de natureza fiscal.
Como a capacidade contributiva será objeto de um tópico específico, reserva-se maior digressão para o momento oportuno, salientando-se, contudo, desde já, que nos tributos cuja finalidade não é precipuamente arrecadatória, mas extrafiscal, não se pode atribuir em prevalência absoluta ao princípio da capacidade contributiva, que pode ser restringido em face do propósito econômico ou social pretendido pelo Estado, de sorte que, nesses casos, pode, sim, haver tributação mesmo à ausência de aplicabilidade da capacidade contributiva.
Por isso, é melhor atrelar o mínimo imune a uma exigência da justiça tributária – sobreprincípio mais amplo – do que vinculá-lo puramente à capacidade contributiva,
115
Ressalte-se, desde já, que esse trabalho diferencia o poder tributário do poder de tributar de modo que, por se tratar o mínimo imune de uma regra de imunidade, em verdade impede o exercício do poder de tributar e não do poder tributário. Mas como essa distinção somente será abordada no próximo tópico, reserva-se maiores digressões para o momento oportuno.
116
SCHLUCKING, Marialva de Castro Calabrich. A proteção constitucional do mínimo imune. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2009. p. 65.
repita-se, pois embora denote fundamental importância na proteção do mínimo imune, se trata de um princípio mais restrito.
Outro dado até então omisso, em ambos os conceitos, que deve ser levado em consideração, é que a garantia do mínimo imune não é do indivíduo ou do cidadão, mas do contribuinte. Portanto, se pessoas jurídicas podem ser contribuintes e, como visto no capítulo anterior, também possuem um núcleo irredutível de direitos assegurados pelo Estatuto do Contribuinte que é inalcançável pela tributação, logo, também a elas se aplica a garantia constitucional do mínimo imune.
Sendo assim, quando se fala em mínimo imune não se pode fazer distinção entre indivíduos e pessoas jurídicas, de sorte que não se admite tributação aquém do mínimo irredutível de direitos fundamentais de quem quer que esteja na situação jurídica de contribuinte.
Por fim, deve-se se ressaltar que o mínimo imune representa um direito subjetivo do contribuinte, de não ser tributado na parcela irredutível que é essencial para fruição mínima de seus direitos fundamentais. Assim sustenta Ricardo Lobo Torres117 quando afirma que o mínimo existencial é direito de dupla face porque a um só tempo se manifesta como direito subjetivo e como norma objetiva.
Como direito subjetivo, o mínimo imune investe o contribuinte da prerrogativa de acionar as garantias processuais na defesa de seus direitos mínimos. Já do ponto de vista objetivo, o mínimo imune aparece como norma que declara a existência de um núcleo irredutível de direitos fundamentais.
No mesmo sentido, Marialva de Castro Calabrich Schlucking118 também foi precisa ao afirmar que a proteção do mínimo imune constitui um direito público subjetivo do cidadão, no sentido de não ser tributado aquém do conjunto irredutível de seus direitos fundamentais.
O conceito de mínimo imune, por tudo que foi explanado acima, apresenta três elementos básicos: (i) é uma exigência da justiça tributária que (ii) impede o exercício do poder de tributar e que (iii) investe o contribuinte do direito subjetivo de não ser tributado nas condições mínimas de exercício de seus direitos fundamentais.
117
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 38.
118
No que tange à estrutura normativa do mínimo imune, três possibilidades apresentam-se, quais sejam, o mínimo imune como valor, como regra ou como princípio, mas, de fato, apenas uma delas representa o instituto.
Não é possível entender-se o mínimo imune como valor, porquanto não encontrado apenas no plano da axiologia. Ao contrário, como visto, a garantia do mínimo imune investe o contribuinte do direito subjetivo de não ser tributado aquém do núcleo irredutível de seus direitos fundamentais, estando, portanto, no plano normativo do direito. O mínimo imune é norma jurídica.
Isso não significa, evidentemente, que o mínimo imune, assim como qualquer outra norma jurídica, está alheio aos valores. Significa apenas que não apresenta o mesmo grau de generalidade e abstração de valores como justiça, liberdade, igualdade etc. e, ademais, ressalta o caráter de direito subjetivo que somente pode decorrer de normas jurídicas.
O mínimo imune também não é um princípio jurídico porque não se configura como mandamento de otimização que promova determinado valor ao máximo possível, inclusive, não podendo ser objeto de ponderação e não tendo aplicação prima facie, isso se adotado o conceito de Robert Alexy, tal como o foi nesse trabalho.
Não sendo nem valor nem princípio, não resta alternativa outra senão compreender a estrutura normativa do mínimo imune como uma norma jurídica do tipo regra, exatamente como proposto por Ricardo Lobo Torres119, para quem se trata de regra porque se aplica por subsunção e constitui direitos definitivos insuscetíveis de sopesamento ou ponderação.
Com essas considerações pode-se formular um conceito preciso do mínimo imune da seguinte forma: prerrogativa que, por exigência da justiça tributária, impede o exercício do poder de tributar, investe o contribuinte do direito subjetivo de não ser tributado no núcleo irredutível dos direitos fundamentais que decorre do Estatuto do Contribuinte e que se manifesta sob a forma de regra de imunidade.
Essa parte final, sobre ser uma regra de imunidade, é que será analisada a seguir.
119