Como já foi anteriormente estudado, no Brasil, legalmente, existem apenas duas excludentes de criminalidade relativas ao aborto. A primeira diz respeito à situações em que a gestante corre risco de vida; a segunda, a casos de gravidez resultante de estupro. Desta forma, pela letra fria da lei, a mulher que realizasse um “aborto eugênico” poderia ir para a cadeia, visto que a legislação penal brasileira só permite interrupção da gravidez nos casos acima citados.
Contudo, nos dias atuais podemos verificar uma nova realidade onde centenas de mulheres brasileiras já realizaram o “aborto eugenésico”, à luz do dia, internadas em hospitais e longe do ambiente sombrio das clínicas clandestinas, sem que isso representasse um risco de possível condenação penal posterior.
São cada vez mais freqüente as autorizações de interrupção da gravidez, mediante a expedição de alvarás judiciais, nos casos onde o nascituro 43 MIRABETE. Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo : Atlas. 2000, p. 698.
apresenta uma anomalia incompatível com a vida extra-uterina. Trata-se de casos que envolvem, na grande maioria das vezes, situações extremas onde há “incompatibilidade do feto com a vida, ou de sua reduzida expectativa de vida extra-uterina”, como ocorre com o feto portador de anencefalia, que consiste na ausência no feto dos dois hemisférios cerebrais. A anencefalia
Não corresponde exatamente, no plano médico, à morte cerebral. O sinal inequívoco desta, adm ite-se hoje, reside na verificação da ausência de função total e definitivamente do tronco cerebral. Pois bem, este está presente nos fetos anencéfalos e permite, em alguns casos, uma sobrevivência de alguns dias, fora do claustro materno. Antropologicamente falando, as duas situações são, sem embargo, similares a ausência de hemisférios cerebrais, no primeiro caso e sua afetação definitiva no segundo, suprime para sempre o suporte indispensável para toda forma de consciência e de relação com o outro. N o segundo caso, reconhece-se a morte da pessoa. Não há razão para deixar de afirmar que, no primeiro caso, a vida que subsiste, não é, propriamente falando, vida humana, a vida de um ser humano destinado chegar a ser (ou já) pessoa humana.44
Assim, confrontados com histórias de mães atormentadas e laudos médicos contundentes, que asseguram a total impossibilidade de sobrevida do feto, juizes de primeira instância, quando não o Tribunal em grau de recurso, estão, cada vez mais, autorizando uma prática que, na realidade, encontra-se divorciada da disposição legal. Agindo de tal maneira, tomam possível o que a lei considera um crime.
Desde 1989, quando houve a primeira autorização judicial para interrupção da gravidez fora dos casos legais, vem surgindo a cada ano, um número cada vez maior de autorizações que fazem deflagrar uma situação onde o alto nível de evolução alcançado, principalmente na área médica, passa a ser o vetor determinante de um novo contexto, exercendo fundamental influência sobre as decisões judiciais. Desta forma, os magistrados, à sua maneira, julgam com base em laudos médicos que oferecem certezas sobre os diagnósticos, de forma a tomar legítima uma situação que não é legal.
44 FRANCO, Alberto Silva. Aborto por indicação eugênica. in Estudos jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1992, p. 104.
Fato é que nos últimos cinco anos, registraram-se no país pelo menos 400 autorizações judiciais45 autorizando a prática eugenésica, número que encontra-se em constante crescimento.
Conforme alguns magistrados que já autorizaram o “aborto eugênico”, a justificativa para tal decisão encontra-se no fato de que “a lei não trata do assunto porque é de 1940, quando ainda não havia o diagnóstico de doenças do feto. Com um problema concreto nas mãos, somos obrigados a legislar”46, conforme explica José Henrique Rodrigues Torres, juiz titular da Vara do Júri de Campinas, que sozinho já autorizou cerca de 60 abortos de fetos que não tinham chance de sobreviver após o parto.
Para autorizar a realização da prática abortiva, os magistrados baseiam-se em relatórios médicos e laudos técnicos para ter certeza de que o feto não terá vida fora do útero. É a área médica que oferece o suporte científico ao aborto seletivo, sendo que deles dependem as indicações clínicas que o justificam, pois segundo estudiosos do tema, a margem de erro de um exame fetal atualmente é de
1/1000.
A confrontação com aspectos morais, contudo, é inevitável. Muitas são as discussões filosóficas que se travam sobre o assunto, sendo que quase sempre elas podem ser encontradas nos textos que acompanham os alvarás. Nelas, é possível encontrar reflexões, mesmo que bastante rápidas e superficiais, sobre os dilemas morais impostos pela questão. Isto “se deve não apenas ao fato de ser esta uma tradição jurídica em casos onde se busca a validez de um ato considerado legalmente imoral, mas, principalmente, porque na cadeia de condutas exigida para a legitimação da ISG (Interrupção Seletiva da Gravidez) os alvarás judiciais ocupam um papel preponderante, até mesmo porque é deles que sairá a decisão autorizando ou não o aborto seletivo e, conseqüentemente, também a justificativa moral que lhes fornecerá a legitimidade”.47 Alguns juizes, assim, acabam por filosofar sobre a vida humana ao tecer os alvarás.
‘15 CRUZ, Angélica Santa: BARROS. Andréa. O parto da Justiça. Época, São Paulo, setembro de 1999, p. 50.
46 CRUZ. A. Idem. p. 49.
47 DINIZ. Débora. Bioética. Aborto Seletivo no Brasil e os Alvarás Judiciais. Vol. 5, n. 1. Brasília : Conselho Federal de Medicina. 1997. p. 41.
Assim, convencidos de que estão frente a uma gestação que não terá o mesmo destino de uma gravidez normal, e diante do desespero da gestante, alguns julgadores acabam temendo que estas recorram à clínicas clandestinas. “Grande parte dos juizes se apóia na tese de que não é lícito exigir que a mulher não faça aborto nessas condições”49, o que se chama, em linguagem jurídica, de inexigibilidade de conduta diversa, sendo que a transgressão á lei, nesses casos, seria plenamente justificável.
Vistas em conjunto,' todas estas decisões judiciais sobre o aborto eugênico formam uma crônica de costumes que demonstram qual é o comportamento adotado numa sociedade, sendo que a disseminação dos alvarás, acaba crescendo em meio a toda esta polêmica.
A primeira autorização para interrupção da gravidez veio à tona na cidade de Ariquemes, em Rondônia, no ano de 1989, sendo que a repercussão sobre o assunto, no entanto, só chegou com a terceira, concedida em Londrina, no Paraná.
Conforme alguns dados provenientes de um estudo sobre “aborto eugênico” que analisou 249 sentenças, julgadas por 48 juizes:50
- Os juizes autorizaram o aborto em 95% dos casos. - O primeiro alvará saiu em 1989 em Rondônia. - O segundo foi concedido em 1991, em Mato Grosso.
- Três anos depois, foram dadas 18 autorizações em sete Estados. - D e 1996 para cá, contabilizaram-se 173 alvarás, em oito Estados. - Em 70% dos casos, o feto tinha anencefalia.
- Calcula-se que já existam mais de 4 00 alvarás no Brasil.
Nas palavras do magistrado José Henrique Torres, que integra a Associação dos Juizes pela Democracia, entidade que muitas vezes contesta a interpretação estrita das leis: “Hoje os juristas estão mais preocupados com os princípios do que com a lei. Não somos escravos dela. Por isso, já dei mais de 60 alvarás para
48 CRUZ. Angélica Santa; BARROS. Andréa. O parto da Justiça. Época, São Paulo, setembro de 1999, p. 49.
49 CRUZ. A. Idem, ibidem. ■° CRUZ. A. Idem, p. 50.
abortos em casos de doenças fatais, embora isso não esteja previsto no Código Penal. Não acho que eu esteja autorizando um crime. O que faço é não punir uma mulher nessa situação terrível.”51
São inúmeros, portanto, os precedentes existentes sobre o assunto, os quais estão determinando uma nova realidade jurídica.