Phase de croissance précoce jusqu’à la sortie d’hiver: un fort effet de l’association sur les

A paródia é uma arte difícil. O enquadramento oferecido a este género de criação intelectual e artística não lhe é muito favorável, sendo difícil a determinação da possibilidade e dos limites à criação de paródia. Aliás, em Portugal não é sequer evidente que se admita a criação de uma paródia plena, através da transformação da obra anterior, sem necessidade de requerer o consentimento dos autores das obras originais.

Este quadro releva-se perigoso, porque fará dissuadir os parodistas da sua atividade, temendo processos judiciais ou outras formas de contestação. Perde-se, assim, duplamente: por um lado perdem-se as manifestações criativas e espontâneas de uma forma de crítica social, que tão importantes são para o funcionamento de uma sociedade em equilíbrio e, por outro lado, perdem- se novas obras potencialmente protegidas por direito de autor. Paradoxalmente, a restrição às paródias operada em nome do direito de autor pode fazer comprimir a proteção que é dada pelo mesmo.

Deverá haver espaço para estas formas de expressão criativas e culturais, ainda que restringidas por evidentes limites no campo dos direitos fundamentais e dos direitos de autor.

Ora, mas no ordenamento jurídico português, vista a paródia enquanto exceção e enquanto obra, e analisadas as diversas posições sobre o tema, concluiu-se pela inexistência de uma plena

66 exceção de paródia. Nesse raciocínio, deve em primeiro lugar acentuar-se que, independentemente das razões que contribuiriam para que a paródia não fosse cristalizada enquanto exceção, ela não o foi de facto. Assim, ainda que seja abstratamente possível a convivência da Paródia enquanto obra e enquanto exceção, não julgando que tal “concubinato” se traduza numa contradição insanável, o reconhecimento da paródia como obra não consubstancia verdadeiramente a consagração de uma exceção de paródia, conquanto a paródia, enquanto utilização autorizada de obras anteriores, se traduz numa utilização ilícita de outra obra. Isto é, não pode o conceito de paródia válido para efeitos de direito de autor ficar dependente da sua consideração enquanto uma obra protegida, seja ela original, seja ela derivada.

Em articulação com os valores da proporcionalidade, da boa-fé e do abuso de direito é possível um julgamento nos termos do qual a exceção ou limitação de paródia é possível. Mas não fica definida a concreta linha que delineia uma paródia relevante socialmente, duma paródia irrelevante social e culturalmente.

Todavia, é igualmente verdade que a exceção de paródia, mesmo quando seja expressamente consagrada, também carece de concretização. Isto é, a consideração do que seja a zona permitida à paródia não é evidente, por cuja razão a doutrina e a jurisprudência, das diferentes jurisdições que expressamente previram a paródia, foram contribuindo com a definição de critérios e limites.

Nesse intuito, o próprio Tribunal de Justiça da União Europeia apreciou o conceito de paródia como um conceito autónomo de Direito da União Europeia, fixando dois critérios fundamentais, que devem ser considerados por todos os Estados-Membros. Concretamente, a paródia válida, que reproduza uma obra anterior protegida por direito de autor, tem de (i) evocar uma obra existente, embora apresentando diferenças percetíveis relativamente à mesma, e, por outro, (ii) constituir uma manifestação humorística ou burlesca.185

Viu-se que em França a lei exige que a paródia seja feita de uma obra previamente divulgada, de acordo com as leis do género. Doutrina e jurisprudência foram concretizando que as leis do género se referirão, essencialmente, à intenção humorística da paródia, à ausência de um risco de confusão com a obra original e à ausência de intenção de prejudicar a obra e o autor da obra anterior. Ou seja, além dos dois primeiros critérios comuns aos estabelecidos pelo TJUE, acrescenta-se a necessidade de respeitar a obra, e a honra e reputação do autor. Assim também, na Bélgica, as paródias têm de ser norteadas, nos termos da lei, pelos usos e práticas honestas. Estas foram sendo interpretadas como a intenção humorística de crítica e, identicamente ao caso

67 francês, a ausência de intenção de prejudicar a obra e o autor da obra anterior. Já em Espanha, foi a própria lei que determinou expressamente que a paródia, para excecionar a necessidade de requerer o consentimento do autor da obra anterior evocada, não deve implicar um risco de confusão com essa, nem inferir um dano à obra e ao autor. Finalmente, na Alemanha, já se parece ter adaptado o conceito de paródia ao conceito fixado pelo TJUE.

A experiência Norte-americana é ligeiramente distinta porque aplica a doutrina geral do fair use à paródia, tomando em consideração a natureza comercial ou não da paródia, a natureza da obra anterior, o critério da substância das partes utilizadas da obra anterior e o efeito de utilização sobre o valor da obra anterior. Doutrina e jurisprudência veem como critérios essenciais a natureza comercial da paródia e a substancialidade da obra anterior utilizada, confluindo no critério do “conjure up”, isto é, da evocação da obra anterior.

Internamente, julgamos nós, as características essenciais da paródia deverão coincidir com as estabelecidas pelo TJUE. Reconhece-se, sobretudo doutrinariamente, que a paródia se deve tratar de uma forma de crítica, com propósitos humorísticos, que se deve destacar da obra anterior. A sua falta de reconhecimento enquanto exceção leva, contudo, muitos a acreditarem que a sua licitude depende de não fazer usos transformativos da obra anterior, aproveitando apenas o tema e motivos da obra anterior. Assim comprimindo a sua utilização. Mas, para aqueles que aceitam a realização de paródias, ultrapassando a ausência de consagração legal, sempre se impõe o limite último do respeito pela integridade e genuinidade da obra anterior parodiada.

O Tribunal da Relação de Lisboa aplicou este último critério como decisivo no Acórdão “Avô Cantigas”, onde entendeu que a alteração dos versos tinha desvirtuado a obra anterior, “dando um outro sentido às palavras inocentes contidas nos versos originais”.186 _{E isso, ainda que}

pudesse ter chegado ao mesmo desfecho por outras vias, já que o caso envolvia aspetos que, como reconhecido noutros locais, devem limitar a licitude da paródia. Fala-se do facto de, aqui, a paródia ter sido utilizada como arma contra um objetivo terceiro, não criticando a própria obra que transformou, bem como de se tratar de uma paródia musical que reproduziu integralmente a melodia da música, apenas lhe alterando a letra.

De facto, já foi apontado por muitos que as paródias não devem servir como armas contra outros temas, devendo ter como único objeto a própria obra de que se apropriam, cumprindo uma função “antitética”. É esse o entendimento de Richard Posner, seguido por Randal Lewis.187 _{Não obstante,}

186 _{Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 31 de março de 2011, proferido no âmbito do Processo n.º}

1598/10.0TVLSB.L1-6

68 tal nunca foi tomado, e ainda bem, como uma verdade única e incontestável, tendo-se decidido em sentido diverso no caso submetido às instâncias francesas “Douce Transes / Douce France”,188

no caso Norte-Americano Elsmere Music,189 _{e, mais importantemente, no caso Deckmyn c.}

Vandersteen, que influenciou decisivamente a decisão no caso alemão “Auf fett getrimmt”. Deve

ser a doutrina estabelecida neste último caso a que, na nossa opinião, deve vingar: ainda que a natureza antitética da paródia possa contribuir para a valoração favorável à paródia aquando da resolução do conflito de direitos, ela não é condição sine qua non para a validade da paródia.

Por outro lado, também tem sido entendido, por alguns sectores da doutrina, que a paródia musical não deve permitir que os parodistas se aproveitem integralmente das melodias das músicas que utilizam, alterando apenas as letras das mesmas.190 _{Este entendimento, aliás, é uma imposição}

legal na Alemanha. O n.º 2 do § 24 do Urheberrechtsgesetz excetua da aplicabilidade da “utilização livre” a “utilização de uma obra musical em que a melodia seja reconhecidamente retirada de outra obra e utilizada como base para uma nova obra”.

Ou seja, em jeito de epítome, todas as paródias são e devem ser sujeitas a limites para serem permitidas no âmbito dos direitos de autor. Porém, deve partir-se de uma conceção que, à partida, lhes ofereça algum espaço de admissibilidade, e não daquela que, em princípio, as vê como realidades proibidas. Por isso não podem ser aceites presunções, como a avançada por Alberto de Sá e Melo, de que qualquer modificação de uma obra, em princípio, a denigre, nem impor que a paródia que não se limite a usar os temas de obras anteriores tenha de ser feita com o consentimento do autor da obra anterior, pois isso mataria, irreversivelmente, a prática parodista. Isto é, deverá utilizar-se a liberdade de expressão e a liberdade de criação cultural como pontos de partida, e a proteção dos direitos de autor como ponto de chegada. Será aqui, na meta, que se devem intrometer todos os critérios, limitações e outras construções jurisprudenciais e doutrinárias, para que se possa assegurar o máximo, mas razoável, respeito pelos direitos de autor.

188 _{Acórdão da Cour de Cassation, de 12 de janeiro de 1988, Processo n.º 85-18787.}

189 _{Decisão do Tribunal Distrital do Distrito Sul de Nova Iorque, de 9 de janeiro de 1980. Determinou-se aqui que a}

paródia da música “I Love New York”, na versão “I Love Sodom”, constituía uma paródia legítima.

190 _{Assim, SILVIA DÍAZ ALABART, em RODRIGO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad}

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