Quanto a prisão preventiva para fins de garantia da aplicação da lei penal e por conveniência da instrução, como já pontuamos, tratam-se de fundamentos propriamente cautelares, visto que se destinam a tutelar o regular desenvolvimento do processo e seu resultado útil.
É nesse sentido que a tradição liberal clássica sempre justificou a conflituosa convivência com a extrema ratio numa cruel necessidade. Contudo, esse pensamento não passa à doutrina sem crítica. Lopes Jr. pondera acerca da real necessidade da prisão, mesmo nesses casos, à luz do atual estágio democrático e tecnológico contemporâneo, apontando que hoje essa alegada necessidade resta superada ou, ao menos, mitigada, frente as opções possíveis de tutela menos gravosas ao imputado e à sociedade.231
Em relação à necessidade para a tutela da prova, de pronto, se afasta a compreensão dessa como necessidade de interrogar o imputado. Em um processo penal acusatório e democrático o interrogatório não é mero meio de prova, senão que a oportunidade para o exercício da autodefesa, não se podendo obrigar o réu a exercer esse direito, tampouco se pode admitir a coerção do réu ao exercício de um direito pela via da prisão preventiva. Ademais, não
229 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seus prazos de duração. 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001.
230 LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 231 LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
mais se admite o interrogatório pelo interesse da acusação com objetivo de obter a confissão, que de há muito (pelo menos desde o fim da idade média) deixou de ser prova plena.232
De outro lado, Lopes Jr. sugere alternativas à superação do argumento da cruel necessidade para fins de tutela da prova. Exemplo disso é extraído do processo penal italiano, que substitui a prisão cautelar pela mera detenção do imputado pelo tempo estritamente necessário à realização das primeiras comprovações do fato por meio do incidente de produção antecipada de prova. Nesse cenário a restrição da liberdade não duraria mais que horas ou, no máximo, alguns poucos dias; mas nunca meses ou até anos enquanto se aguarda a realização da instrução processual ordinária, passível de indeterminados adiamentos e dilações às custas da liberdade do imputado. Uma vez produzida a prova antecipadamente, desfaz-se o fundamento da segregação cautelar, visto que o imputado não mais poderá alterar substancialmente a prova dos autos, devendo ser imediatamente posto em liberdade.233
Aqui vale salientar que não se confunde a produção dos elementos de informação, próprios da atividade investigatória, com a de provas propriamente ditas, entendidas como aquelas produzidas em juízo e sob o crivo do contraditório. Também, que o direito brasileiro não conhece da sugerida possibilidade de produção antecipada de prova. A hipótese prevista em caráter de excepcionalidade no art. 366 do CPP se submete à requisitos específicos, quais sejam: i) relevância e imprescindibilidade de seu conteúdo para a sentença e ii) impossibilidade de sua repetição na fase processual, amparado por indícios razoáveis do provável perecimento da prova.234
Desse modo, o incidente previsto no ordenamento pátrio não admite sua realização por motivos de extraordinária celeridade na produção antecipada pela necessidade de prisão cautelar do imputado para tutela da prova, em ponderação entre a conveniência da instrução e os elevados custos da prisão provisória. A substituição da prisão preventiva nesse fundamento pela sugerida medida demandaria, portanto, alteração legislativa.
A superação do paradigma da cruel necessidade no tocante à tutela da prova também passa pelo caminho da maior cientificidade da própria investigação e coleta de indícios. Quanto mais eficientes forem a polícia científica e as técnicas de coleta de provas, menores serão os
232 LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 233 LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 234 LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
riscos de manipulação ou destruição por parte do suspeito, bem como o tempo para apuração dos fatos; libertando à atividade persecutória da arcaica dependência da prova testemunhal, que necessita da repetição em juízo, maior motivo das dilações indevidas da instrução e do excesso de prazo nas prisões preventivas.235
Por isso, a prisão preventiva com fundamento na necessidade para a instrução não convence mais, havendo de se lançar mão de maior cientificidade na investigação e de medidas de produção antecipada de provas, em substituição à restrição da liberdade do imputado para tutela do regular desenvolvimento do processo.
Com relação aos argumentos tendentes a justificar a prisão provisória para garantia da instrução pelo medo ou coação causados nas vítimas e testemunhas pelo estado de liberdade do imputado, tem-se que novamente se está diante da atribuição de funções metaprocessuais à prisão cautelar. A garantia de segurança e proteção das vítimas e testemunhas, como de qualquer cidadão, é atribuição do Estado por meio das agências de segurança pública, jamais do processo e menos ainda do seu instrumento que a prisão preventiva, sob pena de se aplicar essa a fins a que não se destina, ou seja, sem finalidade cautelar, incorrendo em inconstitucionalidade. Outrossim, o art. 319 disponibiliza ao juiz medidas cautelares alternativas ao cárcere que podem tutelar adequadamente essa situação, pela proibição de acessar e frequentar determinados lugares, de manter contato com pessoas determinadas, ou ainda pela obrigação de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga e pelo monitoramento eletrônico, a um custo econômico, social e pessoal muito menor que o resultante da segregação do réu.236
A respeito da prisão preventiva para garantia da aplicação da lei penal, da mesma forma resta mitigada sua real necessidade e legitimidade para se evitar fugas dos imputados em processo penal.
Primeiro, como já antes posto, não há de se admitir prisão preventiva sob essa justificativa com base em mera presunção de fuga, alheia à existência de qualquer indício concreto de que o acusado intenta se evadir da culpa.
Bem como, ainda que diante de evidências fáticas do risco de fuga, atualmente o art. 319 do CPP disponibiliza ao juiz um rol de medidas cautelares diversas da prisão que podem
235 LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 236 LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
igualmente (senão melhor) alcançar o objetivo de tutelar o resultado útil do processo. Com efeito, o comparecimento periódico ao juízo, a proibição de se ausentar da comarca ou do país, o recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga e o monitoramento eletrônico impõem efetivo controle e restrição da locomoção espacial do imputado, reduzindo o risco de fuga e se mostrando legal e constitucionalmente adequado quando ausentes indícios concretos de que tais medidas sejam insuficientes. Trata-se, na verdade, de resguardar o caráter de excepcionalidade da prisão provisória.237
Ademais, o processo penal brasileiro precisa desmistificar a prisão preventiva como única solução para as situações que demandam proteção e fazem uso, não só das outras medidas cautelares pessoais, mas também das medidas assecuratórias que restringem o acesso ao patrimônio pelo acusado, sendo certo que a indisponibilidade patrimonial inviabiliza qualquer possibilidade de sucesso de fuga. Destarte, as medidas cautelares reais também se mostram adequadas a garantir a aplicação da lei penal, mormente quando aliadas às cautelares alternativas, num cenário de atuação cautelar efetiva e muito menos gravosa aos direitos fundamentais do acusado.238