Até o século XIX, a Shari’ah era a fonte primária e absoluta para as relações jurídico- políticas nos países muçulmanos do Mediterrâneo. Além de prescrever condutas aos cidadãos, o
172 Em sentido literal, a palavra pode ser traduzida como “seleção” ou “escolha”. 173 Em sentido literal, a palavra pode ser traduzida como “combinação” ou “remendo”.
Direito islâmico era fonte para determinação da própria atuação do Estado (LOMBARDI E BROWN, 2006). Ocorre que, como já visto, o fim do Império Otomano, operou-se uma grande dispersão do povo muçulmano,174 que passou a estar sob o comando político dos diferentes Estados nacionais que surgiram nos territórios que cada povo habitava.
Embora em algumas localidades, como Oriente Médio, Indonésia, Paquistão e Malásia, a comunidade muçulmana tenha uma especial prevalência, atualmente, ela hoje encontra-se dispersa por todo o Mundo e sob o pálio de diferentes estruturas nacionais de Poder político, o que abrange, dentre outros aspectos, uma organização política e jurídica própria. Assim sendo, não é difícil conceber a possibilidade de conflitos ou dissintonias entre a Shari’ah e o direito dos países em que vivem os muçulmanos, sobejamente à vista da possibilidade de que, por força de arranjos, peculiaridades ou disputas políticas locais, a lei dos homens não coincida com a lex divina.
É importante destacar, contudo, que a teoria jurídica islâmica clássica nunca erigiu óbices a que leis nacionais ou locais também estabelecessem regras a serem observadas pelos muçulmanos. Exigia-se apenas a observância de duas condições ou critérios: (i) que essas leis seculares não contrariassem o que está expressamente previsto nas escrituras (leia-se: Corão e Suna); e (ii) que não atentassem contra o bem-estar da comunidade dos muçulmanos (LOMBARDI, 2013).
Essa relação entre a Shari’ah e o direito interno dos países era relativamente bem articulada até no próprio processo legislativo. Partindo do pressuposto de que a conduta do muçulmano deveria ser pautada na lex divina, a teoria islâmica ancorava a legitimidade de qualquer prescrição normativa, mesmo que na forma de lei editada por autoridade política local, à observância da
Shari’ah. Desse modo, uma lei somente era considerada legítima se estivesse de acordo com a Shari’ah – ou, pelo menos, com uma interpretação oficial dela adotada por autoridades religiosas
ou acadêmicos reconhecidos na comunidade (LOMBARDI E BROWN, 2006).
Durante muito tempo, o Corão, mesmo sob a ótica do direito positivo interno, funcionou como uma espécie de Constituição Islâmica universal, eis que proveniente da única autoridade reconhecida (Deus) que conferia fundamento de validade a toda e qualquer norma que viesse a ser editada, ainda que por autoridades políticas. Com o movimento de independência dos países árabes e a consequente formação de estruturas políticas e sistemas jurídicos próprios e seculares, operada
a partir de meados do século XX, muitos deles promulgaram Constituições que alçaram a Shari’ah à condição de fonte formal de seu direito interno. A fórmula normativa utilizada variava bastante: enquanto algumas Constituições referenciavam literalmente a Shari’ah, outras faziam remissão aos seus princípios ou, ainda, ao fiqh.O peso ou status normativo que se atribuía à lei islâmica também variava bastante, sendo-lhe conferida ora a condição de “uma” fonte da legislação, ora a condição de “a” principal fonte da legislação (LOMBARDI, 2013a).
O primeiro registro costumeiramente apontado pelos autores é o da Constituição da Síria de 1950, que, em seu art. 2º, estabelecia que, além de estabelecer o Islamismo como religião oficial, declarava que o fiqh era a fonte primeira da legislação do País. Embora tenha tido existência relativamente curta, de cerca de oito anos, as prescrições dessa Carta Síria viriam influenciar outros países árabes, marcadamente a partir da década seguinte.175
Uma das Constituições mais marcantes, especialmente por conta do quilate das alterações promovidas rumo à constitucionalização das prescrições religiosas islâmicas foi a Carta iraniana pós-revolução, editada em 1979, que incorporou os preceitos da Shari’ah tanto na esfera política – conformando um novo sistema de governo176 – quanto jurídica – estabelecendo que todas as leis
deveriam ser conformes aos princípios da Shari’ah e criando uma sistemática diferenciada de controle de abstrato de conformidade das normas jurídicas à lei islâmica.177
Malgrado essa declaração de centralidade normativa da Shari’ah tenha desafiado alguma resistência em muitos desses países, sua adoção como fonte formal foi se disseminando nos países
175 Merecem destaque: a Constituição do Kuwait de 1962, que também alçou o Islã à condição de religião oficial, declarando a Shari’ah como a uma fonte principal da legislação daquele país; a Constituição afegã de 1964, que proibiu a aprovação de leis conflitantes com “os princípios básicos da sagrada religião do Islã”; a Constituição do Sudão de 1968, que estabelecia que “os princípios da Shari’ah” seriam a fonte primeira da legislação; e a Constituição do Iêmen de 1970, que previa que a Shari’ah seria a fonte “de todas as legislações” (LOMBARDI, 2013a, p. 753). O mesmo aconteceu com as Constituições do Egito (1971), dos Emirados Árabes Unidos (1971), do Qatar (1972) e do Bahrein (1973).
176 Em termos de sistema de governo, a Constituição iraniana trouxe inovações de cunho fortemente religioso: embora previsse as figuras do Parlamento e do Presidente, ambos eleitos e com mandato, instituiu a figura do “líder supremo”, que deveria ser escolhido entre as autoridades religiosas por tempo indeterminado.
177 Esse controle de conformidade, assemelhado a um controle de constitucionalidade, não cabia ao Poder Judiciário, mas sim a um Conselho de Guardiões A composição deste colegiado deixava clara a relevância religiosa do exame de constitucionalidade: metade dos membros era de religiosos indicados pelo Líder Supremo e metade era de advogados indicados pelo Poder Judiciário e aprovados pelo parlamento. Este colegiado era a única autoridade competente para examinar a constitucionalidade abstrata das leis (LOMBARDI, 2013b)
da região ao longo do tempo. Até mesmo a Constituição provisória do Iraque, aprovada após a invasão do país em 2003 pelos Estados Unidos, seguiu esse caminho.178
Sob um prisma sistemático de análise dos principais países que contam com expressiva participação de muçulmanos em sua população, é possível identificar pelo menos três situações distintas: (i) países que adotam a Shari’ah como a lei do Estado; (ii) países que a adotam apenas parcialmente, para temas específicos; e (iii) países que não seguem oficialmente a Shari’ah, adotando um direito laico.
O primeiro grupo compreende os países tidos como mais tradicionais, que ainda seguem fiéis à Shari’ah mesmo no campo jurídico-político estatal e foram menos influenciados pelas ideias modernas (GLENN, 2007). É o caso dos países da península Arábica – como Arábia Saudita, Emirados Árabes, Iêmen e Qatar –, do Afeganistão e do Paquistão (DAVID, 2002).
O segundo grupo compreende os países nos quais a Shari’ah aplica-se em determinados segmentos da vida em sociedade, como, por exemplo, o estatuto social, família ou o regime fundiário, ficando os demais sob a regência do direito político de cada país. Há, nestes locais, uma espécie de dualidade de regimes jurídicos. Em geral, são países que experimentaram algum tipo de ocidentalização de sua legislação, especialmente em matéria cível e criminal (MENSKI, 2006). Alguns exemplos são Índia, Indonésia, Malásia e Bangladesh (DAVID, 2002).
Já o terceiro grupo é composto pelos países que, embora apresentem maioria muçulmana, não se preocupam em preservar a Shari’ah no campo jurídico-político, adotando um direito eminentemente laico. É o caso de alguns países do leste Europeu, como a Albânia, e de boa parte de ex-integrantes da antiga União Soviética, como Cazaquistão, Turcomenistão, Uzbequistão, Tajiquistão e Quirguistão (DAVID, 2002).
Vale aqui, no entanto, uma observação acerca do que significa de fato colocar a Shari’ah como fonte primária da legislação. Embora isso varie ligeiramente de país para país, de modo geral esse fenômeno tem sido interpretado pelas Cortes Supremas dos países da região do Oriente Médio em termos da necessidade de que leis editadas pelos parlamentos não conflitem com a Shari’ah. Isto não significa, portanto, que a Shari’ah seja a única fonte legitimada pelo Texto Constitucional, mas apenas uma espécie de proxy para as leis tradicionais (LOMBARDI, 2013a). Os cidadãos, nesse ponto, devem obediência tanto à Shari’ah quanto às demais leis.
178 Embora não tenha declarado expressamente a Shari’ah como fonte formal do Direito interno, a Carta iraquiana estabelecia, no art. 2º, que nenhuma lei que conflitasse com as prescrições do Islã poderia ser editada.
Em relação aos efeitos do descumprimento dessa espécie de “padrão de conformidade” (e que, na lógica jurídica de tais sistemas jurídicos, levaria à inconstitucionalidade) das leis em face da Shari’ah, não há um padrão ou modelo único. Há casos em que as Constituições efetivamente reconhecem o poder de revisão judicial da constitucionalidade de tais leis às cortes. Em outros, elas se limitam a estabelecer a necessidade de observância da Shari’ah, sem, no entanto, conferir expressamente competência a qualquer órgão judiciário para proceder ao exame deste aspecto de sua constitucionalidade. É o que que ocorre, por exemplo, no Iraque, país no qual os tribunais têm reconhecido sua incompetência para rever determinadas cláusulas tidas como contrárias à Shari’ah por entender que esse juízo de constitucionalidade cabe às autoridades políticas.
3 O ISLÃ E SUA ÉTICA ECONÔMICA: FUNDAMENTOS, PRINCÍPIOS E NORMATIVIDADE DAS FINANÇAS ISLÂMICAS
3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Tomadas sob um prisma exclusivamente jurídico-positivo, as finanças islâmicas podem ser definidas como o conjunto de operações de natureza financeira conformes à Shari’ah. À primeira vista, portanto, nada mais seriam além de práticas financeiras sujeitas a um regramento específico, cujas bases normativas, nesse caso, não seriam dadas por atos normativos seculares – tal como ocorrem em outros sistemas jurídicos –, mas sim pelo Corão e pela Suna, as fontes primárias da
Shari’ah.
Uma perspectiva mais ampla ou mais aprofundada, contudo, autoriza a conclusão de que as finanças islâmicas não são apenas um conjunto de operações que observam estritamente os ditames de um texto jurídico qualquer. Sua lógica, sua dinâmica e até mesmo suas formas contratuais e institucionais são expressão de uma imagem de mundo adotada pelo Islã – mais especificamente, de uma visão sobre o funcionamento da economia de modo geral, estruturada sobre valores que delineiam funções e objetivos bastante próprios para o sistema econômico – e da própria postura que essa religião prega que os fiéis tenham em relação ao mundo.
Sob essa perspectiva, as finanças islâmicas poderiam ser entendidas como uma forma de colocar em prática os valores da religião ou, de modo mais específico, os “princípios islâmicos acerca da economia” (VISSER, 2009, p. 1). Fato é que, a partir do dogma da unicidade do Criador – do qual, como já se expôs, deriva a concepção da indivisibilidade entre vida espiritual e vida mundana –, a doutrina islâmica estabelece as bases fundamentais para as relações econômicas e comerciais havidas entre os seres humanos.179
179 Dentro de sua concepção holística da vida e da conduta humana, o Corão, em diferentes passagens, enfatiza a importância de que as relações comerciais também estejam de acordo com as prescrições divinas. A título de exemplo, vale citar a seguinte passagem do Corão (24:37-38): “Os homens a quem os negócios e as transações não desviam da recordação de Allah, nem da prática da oração, nem do pagamento do zakat. Temem o dia em que os corações e os olhos se transformem, / para que Allah os recompense melhor pelo que tiveram feito, acrescentando-lhes de Sua graça;
É possível afirmar, portanto, que as finanças islâmicas resultam de uma articulação diferenciada entre ideias e interesses materiais. Não apenas a principiologia que os orienta, mas também as próprias formas jurídicas (aqui tomadas tanto em sentido institucional quanto contratual) que dão vida, corpo e vazão aos interesses materiais dos muçulmanos são esculpidas a partir de uma matéria-prima de valores e de instrumentos teórico-metodológicos fornecidos pela própria religião. Em outros termos, as finanças islâmicas configuram um modelo de relações econômico-financeiras que o pensamento religioso concebeu para conformar as interações comerciais de seus fiéis à Mensagem Divina, expressa no Corão e nas práticas do Profeta.
Sendo assim, uma adequada abordagem das finanças islâmicas não pode se limitar ao exame de suas formas contratuais e institucionais, sob pena de não se conseguir alcançar a sua essência e a sua racionalidade. Ter-se-ia apenas uma perspectiva muito superficial desse modelo – que, com frequência, se traduz em reducionismos infelizes, mas disseminados, dando conta de que as finanças islâmicas são apenas um conjunto de operações nos quais não há cobrança de juros.180 Por
conta do caráter fortemente moralizador das prescrições da doutrina religiosa islâmica, nenhuma análise ou teoria sobre a ação econômica dos muçulmanos conseguirá alcançar um mínimo de consistência se não passar por uma investigação do sentido que os fiéis atribuem a essa ação. É preciso, assim, compreender os valores que norteiam a visão da religião no campo econômico, a fim de estabelecer uma relação entre esses valores e os contornos e formas das finanças islâmicas.
É justamente a isso que o presente capítulo se propõe a contribuir. Para amparar essa análise, recorre-se às concepções e teses de Max Weber, que, em sua sociologia compreensiva, fornece um robusto referencial teórico para análise da ação econômica e das relações entre ideias e interesses, e que, em seus escritos de sociologia da religião, concebe um suporte teórico- metodológico importante para se compreender como a visão ou a imagem de mundo, fornecida especificamente pela religião, determina a construção de sentido para as ações humanas, exercendo influência sobre o comportamento dos indivíduos, em especial no campo econômico.
Assim sendo, uma vez expostas, nos capítulos anteriores, as linhas gerais da doutrina islâmica e da Shari’ah, bem como o processo histórico-evolutivo e o contexto religioso e jurídico
180 Com frequência, a vedação à usura – que de fato está consubstanciada de modo expresso no Corão – causa um misto de desconfiança e ceticismo nos autores ocidentais, a ponto de enviesar os estudos sobre as finanças islâmicas. Não são poucos os trabalhos que se dedicam a análises comparativas entre os instrumentos financeiros islâmicos e aqueles utilizados nos mercados financeiros tradicionais, com o objetivo declarado de infirmar a tese da efevidade dessa vedação. Um bom exemplo é o trabalho de Chong e Liu (2007).
em que se situam as finanças islâmicas, esse terceiro capítulo tem por objetivo apresentar os elementos que dão sentido e forma às relações econômico-financeiras no Islã. Busca-se, com isso, identificar os elementos constitutivos e os traços característicos daquilo que Weber chamaria de “ética econômica” do Islã.
3.2 A INFLUÊNCIA DA RELIGIÃO SOBRE A RACIONALIDADE ECONÔMICA: A