Peut-on parler de dispositions durables ?
3) Peut-on parler d’habitus ?
A transferência de volume, ou transferência de potencial construtivo, ou ainda, do direito de construir, é um instrumento de política urbana que tem como objetivo primário recompensar o proprietário de imóvel afetado por alguma limitação ao direito de edificar imposto pelo poder público, a exemplo do tombamento.
Desta forma, com a afetação de um edifício de valor histórico pelo instituto do tombamento, o proprietário do imóvel atingido seria autorizado pela autoridade administrativa a transferir o potencial construtivo remanescente da sua propriedade para outro imóvel, seu ou de outrem, onde pudesse ser aproveitado.
Obviamente, cabe à administração municipal estabelecer os parâmetros dessa política de aproveitamento do volume de edificação dos imóveis afetados, que se apresenta como um instrumento de redistribuição do espaço aéreo que beneficia tanto o proprietário do imóvel atingido, como os que podem adquirir o volume e expandir o índice de aproveitamento do seu imóvel.
A título de exemplo, a cidade de Chicago, nos Estados Unidos possui uma política sofisticada no que tange a transferência de volume de imóveis afetados. O Plano de Chicago criou um banco municipal de potencial construtivo, o municipal development rights bank, com o objetivo de preservar, com um custo menor, os imóveis históricos.
Para isto, os city councils foram constituídos como responsáveis pela organização das regras do space adrift. A política de transferência teve início a partir do estabelecimento de um ou mais distritos de transferência de potencial construtivo, que deveriam coincidir com as áreas onde os landmarks estariam concentrados.
Ao ter um imóvel inserido neste plano, o proprietário é autorizado a transferir o potencial construtivo, caso este exista, de sua propriedade, para que outros imóveis possam
usufruí-lo nos distritos onde seja possível a sua aplicação. Os proprietários podem, inclusive, receber benefícios fiscais, uma vez que a perda ou transferência do potencial construtivo acarreta a desvalorização da propriedade, razão pela qual não se justifica a cobrança de tributos similar à propriedade com a totalidade do potencial construtivo261.
No Brasil, apesar de não haver política estruturada nestes moldes, algumas regras são impostas para que haja anuência da municipalidade quanto à transferência de volume, pois esta deve atender às diretrizes impostas pelo plano de desenvolvimento urbano.
É necessário, para que seja autorizada uma transferência de volume, que a zona urbana onde se localiza o imóvel a que se pretende realizar a transferência esteja apta a recebe-lo, o tipo de construção que se pretende realizar, o impacto de adensamento na área que receberá o potencial construtivo, bem como os coeficientes de aproveitamento dos imóveis emissor e receptor262.
Saindo da seara do direito público e dos imóveis afetados, não há impedimento legal à negociação do potencial construtivo de imóvel que não seja onerado com limitação ao direito de construir pela municipalidade. Uma propriedade de mil metros quadrados, localizada em zona urbana de aproveitamento na razão de 3 unidades, teria o potencial construtivo total de três mil metros quadrados, respeitados os limites urbanísticos como os afastamentos.
Supondo que o projeto original do empreendimento imobiliário previa a construção de vinte pavimentos, contendo três unidades de cinquenta metros quadrados cada, a título de salas comerciais e ocorrendo impossibilidade, não relacionada com as normas urbanísticas, de construir os pavimentos na totalidade, restou ao terreno o volume edificável equivalente à metade dos pavimentos.
Nesse cenário, é possível visualizar uma situação em que, para aproveitar o volume remanescente e consequentemente funcionalizar a propriedade ao limite do definido no Plano Diretor, este poderia ser objeto de transferência, inclusive por concessão de superfície e também objeto de concessão de superfície para sobreelevação.
A principal diferença entre ambos é que, na primeira hipótese, o volume não aproveitado seria cedido para utilização em outra edificação do mesmo plano urbanístico, enquanto na
261 ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. O direito do urbanismo e a transferência do direito de construir: requisitos
de limitação nas leis locais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 249, p. 119-141, ago. 2012., p. 126.
segunda hipótese o volume seria cedido para construção imediatamente acima, utilizando a superfície ou laje da construção original, sem pertencer a esta, pelo menos durante o prazo de vigência da concessão superficiária.
A concessão do espaço aéreo ou do volume de edificabilidade remanescente de um edifício, em direito de superfície, é mais um mecanismo que possibilita a maximização do aproveitamento da propriedade urbana em sua verticalidade, porém, não há na doutrina brasileira um consenso sobre a possibilidade de utilização da concessão de direito de superfície para transferência de volume263.
Destarte, inegável é o fato de que, as duas hipóteses de utilização do direito de superfície abordadas podem ser de enorme significância para a organização do espaço urbano, para o aproveitamento total do domínio situado nesse âmbito, minimizando a subutilização das propriedades.
Apesar da notável utilidade da transferência de volume para fins de sobreelevação em direito de superfície, esta possibilidade esbarra na legislação urbanística de cada município, de forma que a sua utilização na prática, depende de previsão no Plano Diretor, que é a legislação competente para definir os contornos do espaço urbano.
No regime de licenças, a municipalidade concede uma licença reconhecendo o direito de construir do proprietário, desde que este atenda aos requisitos impostos pela lei. No regime de concessões, a autoridade administrativa concede o direito de construir ao proprietário, que não gozava deste direito previamente. No Brasil, o regime adotado é o de licenças, onde o direito de construir é inerente ao título do domínio, devendo ser exercido mediante algumas condicionantes impostas pela municipalidade264.
Ricardo Pereira Lira chega ao extremo de defender que o direito de construir não deveria ser pressuposto do direito de propriedade. Para o professor, deixar a cargo dos donos do solo urbano a deliberação de construir ou não construir, quando ou de que forma, traz prejuízos e caos ao urbanismo, razão pela qual é um crítico do regime de licenças e defensor do regime de concessão265.
263 A favor: MAZZEI, 2013, REZENDE, 2010, LOBO, 2015, BENASSE, 2002. Contra: TEIXEIRA, 1993,
BARBOSA, 2003
264 LIRA, Ricardo Pereira. Direito Urbanístico, Estatuto da Cidade e Regularização Fundiária. In: Direito da
cidade: Novas Concepções Sobre as Relações Jurídicas no Espaço Social Urbano. Ronaldo Coutinho e Luigi Bonizzato (Coord.). Lumen, Juris. p. 4.
Este posicionamento, além de radical, tende a transferir um poder inerente ao domínio à discricionariedade do poder público, rompendo o limite da intervenção estatal na autonomia privada do proprietário. A municipalidade dispõe, por ocasião do Estatuto da Cidade e do Plano Diretor, de medidas eficientes para inibir o mau uso do solo urbano, como o IPTU progressivo e a edificação compulsória, não havendo necessidade de usurpar o direito de construir do particular.
O Plano Diretor é um plano urbanístico desenvolvido pela municipalidade com a finalidade de determinar as diretrizes do planejamento urbanístico, objetivos a serem alcançados bem como os prazos, sendo de elaboração obrigatória nas cidades com população superior a vinte mil habitantes266.
O Estatuto da Cidade determina que o Plano Diretor seja objeto de projeto de lei de iniciativa do prefeito, que deve submetê-lo à aprovação da Câmara Municipal, observando ainda a obrigatoriedade na participação da população e de associações representativas.
3.4.2.1 Plano Diretor do Recife
O Plano Diretor da cidade do Recife em vigor é o da Lei nº 17.511/2008267. Já acontecem, inclusive, debates acerca da revisão do plano diretor, cuja vigência é de dez anos, para definir os contornos do planejamento do Recife a partir de 2018.
Como legislação de exemplo, apesar de conter dispositivos dedicados à disciplina do direito de superfície no âmbito da propriedade urbana do município, não faz qualquer menção à possibilidade de haver transferência de volume como forma de concessão deste direito.
Não obstante, o art. 147, II, lista os instrumentos jurídico-urbanísticos a serem utilizados pela municipalidade em sua política urbana, constando, dentre eles, na alínea “e” a transferência do direito de construir e na alínea “i” o direito de superfície, isto é, o Plano Diretor prevê a utilização de ambas as concessões. A utilização da concessão híbrida, entretanto, necessita de análise mais cuidadosa.
266 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores. 6.e.d., 2010. p. 136. 267 RECIFE. Lei nº 17.511/2008. Promove a revisão do plano diretor do município do Recife. Disponível em: http://leismunicipa.is/hksdo. Acesso em: 23/01/17.
O art. 184 do referido diploma prevê a utilização do direito de superfície em todo o território municipal, nos moldes dos dispositivos que o preveem no Estatuto da Cidade e conforme disposto no Código Civil de 2002. Até então, o Plano Diretor não impõe nada além do que prevê a lei federal, trazendo apenas como determinação específica, o fato de que o superficiário, via de regra, responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária e a parcela que ocupar do solo.
A transferência do direito de construir, nos termos do art. 136 da supracitada norma urbanística, poderá incidir sobre as Zonas Especiais de Dinamização Econômica - ZEDE, com exceção da ZEDE Centro Principal - Boa Viagem e, ainda, nos termos do art. 126, §3º, sobre os imóveis situados nos Setores de Sustentabilidade Ambiental 2 - SSA 2, cuja utilização prática restou dependente de norma regulamentar.
No ano de 2015, foi promulgada a lei n. 1811 que define limites e mecanismos de compensação para os Setores de Sustentabilidade Ambiental 2 - SSA 2, no entorno das Unidades de Equilíbrio Ambiental - UEA, referentes às praças e parques da cidade268. Para esta área, o coeficiente de utilização do imóvel é de µ 2,0. Desta forma, o potencial construtivo do imóvel inserido neste setor, resultará da multiplicação do coeficiente pela área do terreno, nos termos do art. 5º, caput, da referida lei.
Por conferir um baixo potencial construtivo aos imóveis abrangidos pelos Setores de Sustentabilidade Ambiental, a própria lei determinou, no §2º do referido artigo, que a diferença entre o coeficiente máximo do SSA 2 e o coeficiente da zona em que está inserido, poderá ser objeto de transferência de volume, limitado o coeficiente de exportação a µ 1,0.
Em relação à transferência de volume, o §3º do mesmo artigo dispõe:
§ 3º A transferência do direito de construir deve ser solicitada em processo próprio, e, como condição obrigatória a sua utilização, sempre formalizada junto ao Registro de Imóveis competente, no imóvel que cede o potencial construtivo e no que o recebe, fazendo constar, se parcial, o potencial remanescente.
Apesar de não haver menção na lei, o direito de superfície se apresenta como o instituto mais adequado à operacionalizar a transferência de volume, tendo em vista que o objetivo desta
268 RECIFE. Lei nº 1811/2015. Define limites e mecanismos de compensação para os Setores de
Sustentabilidade Ambiental 2 - SSA 2, no entorno das Unidades de Equilíbrio Ambiental - UEA, referentes às praças e parques da cidade. Disponível em: http://leismunicipa.is/ukcej. Acesso em: 23/01/17.
transferência é edificar além do estipulado pela norma urbanística e que a lei exige a sua formalização perante o Registro de Imóveis.
Resta às partes, desta forma, estipular o coeficiente da transferência, dentro do permitido pela norma urbanística, dentre outros elementos pertinentes ao exercício do direito de superfície sobre o volume transferido, prazo, onerosidade, dentre outros acordos inter partes.
4 NEGÓCIO JURÍDICO DE SOBRELEVAÇÃO EM DIREITO DE SUPERFÍCIE
4.1 NEGÓCIO JURÍDICO REAL
Adentrando, finalmente, na seara negocial, é necessário compreender, dentro da teoria do negócio jurídico, os aspectos que compõem o tipo de negócio apto a instrumentalizar a transferência ou constituição de direitos reais. Tal implicação não deve ocorrer, entretanto, sem que se realize previamente, um estudo acerca do negócio jurídico nas dimensões dos planos da existência, da validade e da eficácia269.
A própria concepção de negócio jurídico já inaugura o escrutínio da doutrina. Visto, primariamente, como manifestação/declaração de vontade apta a produzir efeitos jurídicos, o conceito de negócio jurídico suportou o desenvolvimento de algumas teorias cujas discussões contribuíram para a sofisticação da dogmática negocial.
A concepção clássica de negócio jurídico, constituída sob inspiração ideológica do estado liberal, tinha os contornos de uma liberdade contratual exacerbada, praticamente sem limites, o que denotava um excesso de voluntarismo na sua construção270.
O surgimento da teoria da declaração, elaborada pelos pandectistas271, foi o contraponto necessário à teoria da vontade. Para a teoria da declaração, a declaração objetiva deve prevalecer sobre a vontade subjetiva em caso de divergência. Segundo Azevedo, tal posicionamento abriu espaço para que o negócio jurídico não mais fosse visto simplesmente como ato de vontade272.
Betti critica a definição simplória e amparada no dogma da vontade de negócio jurídico como manifestação da vontade destinada a produzir efeitos jurídicos. De acordo com o autor, a essência do negócio jurídico está na autonomia que “o particular não deve limitar-se a desejar, a querer, na esfera interna da consciência, mas antes a preparar, ou seja, realizar objetivamente”273.
269 Não será, entretanto, objeto de análise deste capítulo, o papel da causa no negócio jurídico real de sobrelevação
em direito de superfície.
270 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico - Plano da existência. São Paulo: Ed. Saraiva (Edição
Digital). p. 139.
271 BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico, tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 1969-1970. p. 114. 272AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico: existência, validade e eficácia. 4.ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 10.
De acordo com o autor, no momento em que o negócio se realiza, a vontade já se esgotou, concretizando uma resolução. Isto é, o que ocupa o primeiro plano no negócio é justamente o regulamento dos interesses presente na declaração de vontade, enquanto que a vontade interna, apesar de constituir a gênese da manifestação de vontade negocial, não entra no conteúdo do ato jurídico274. Nas palavras do autor, “a declaração é, por sua natureza, um
acto conscientemente destinado a ser conhecido por outros, dando-lhes conhecimento de um determinado conteúdo”275.
Em síntese, esta declaração de vontade seria a manifestação de vontade da parte negocial, socialmente vista como destinada a produzir efeitos jurídicos. Na concepção de Azevedo, o negócio não é o que o agente quer, mas o que a sociedade vê como declaração de vontade do agente276.
Segundo Pontes de Miranda277, a importância do conceito de negócio jurídico é diferenciá-lo do ato jurídico stricto sensu em cujo suporte fático também pode figurar a manifestação de vontade. No negócio jurídico, estão abrangidas a criação, modificação e extinção de direitos mediante o exercício da pressuposta autonomia negocial.
É, pois, a definição de negócio jurídico elaborada por Marcos Bernardes de Mello278:
Negócio jurídico é o fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fático consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha da categoria jurídica e da estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade ao mundo jurídico”.
Tal definição não é tão diferente da emprestada por Antônio Junqueira de Azevedo onde “negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide”279.
274 BETTI, t.1, op. cit,,p. 114. 275 Ibid. p. 248
276 AZEVEDO, op.cit. p. 18-21
277 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo III. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1974., p. 3.
278 MELLO, op.cit,. p. 152 279 AZEVEDO, op.cit., p. 16
O supracitado autor propõe que a definição do negócio jurídico seja feita a partir de sua estrutura. Para determinar se é ou não negócio jurídico, não basta analisar se o ato é ou não de vontade, mas de observar se pela estrutura normativa se leva em consideração a existência da manifestação de vontade280.
Apesar de tentar livrar a definição de negócio jurídico do dogma da vontade e torna-la mais objetiva quanto possível, a definição de negócio jurídico de Betti peca, em relação ao conteúdo, quando diz que o negócio jurídico é um preceito de autonomia privada, dirigido a interesses concretos próprios de quem o estabelece281.
Talvez por isso, Azevedo o coloca, ao lado de Larenz, como expoente da teoria preceptiva. De acordo com esta teoria, o negócio jurídico seria equivalente a uma norma sobre a qual o ordenamento reconhece eficácia vinculante. O equívoco em relação à esta concepção consiste na elevação do conteúdo do negócio jurídico à condição de preceito, uma vez que “relação jurídica não pode ter valor normativo porque já é efeito de uma norma”282.
Na doutrina nacional, Vanzella é um autor que se filia à ideia de negócio jurídico como preceito, divergindo de Betti, entretanto, quando afirma que ato negocial existe, simultaneamente, como suporte fático das regras do ordenamento jurídico, ou “heterônomas” e regra jurídica autônoma decorrente da convenção inter partes. Conclusão essa, baseada na teoria de Flume que confere às partes poder “nomogenético" submetido aos limites do direito positivo283.
A teoria preceptiva deixa de lado, sobremaneira, os negócios jurídicos nulos, que apesar de não terem validade, entram no mundo jurídico porque rompem a barreira do plano da existência. Presumir o negócio jurídico como ato lícito é afirmar que a qualificação faz parte da sua estrutura, o que não é correto. A qualificação do fato é sempre extrínseca. Isto é, ainda que o negócio seja nulo, ou, sendo válido, se apresente ineficaz, uma vez que tenha preenchido os elementos do suporte fático, entrará no mundo jurídico.
Por tal razão, a teoria de Betti não se enquadra perfeitamente ne teoria preceptiva, uma vez que este autor admite a entrada do negócio jurídico ilícito no plano da existência, estando sujeito, entretanto, às sanções impostas pelo ordenamento, como o ingresso no mundo jurídico
280 AZEVEDO, op.cit., p. 16-17. 281 BETTI, t.1, op.cit., p. 110. 282 AZEVEDO, op.cit., p. 13.
283 VANZELLA, Rafael Domingos Faiardo. O contrato e os direitos reais. São Paulo: Editora Revista dos
em categoria diversa da pretendida pelas partes. Este posicionamento que prevê um comportamento sancionador da norma também é adotado por Vanzella284.
Entretanto, o posicionamento mais coerente é aquele que apresenta a declaração de vontade na sua essência: forma de exteriorização da vontade emitida pelo agente, exigível pela norma jurídica como elemento estrutural do suporte fático do negócio jurídico, isto é, compõe o núcleo do ato negocial juridicizado285.
Apesar de haver quem veja no objeto o elemento central do negócio, por entender que a sua característica específica seja poder o agente plasmar esse conteúdo, o autor entende que o que de fato caracteriza o negócio é ser ele uma declaração de vontade286.
Entretanto, deve-se reconhecer que o fato de o agente ter autonomia para determinar este conteúdo, tem consequência direta na produção dos efeitos; mesmo com todos os limites impostos pelo ordenamento ao exercício da autonomia da vontade, a escolha da vontade negocial tem papel determinante na eficácia do negócio jurídico.
Pontes de Miranda fala em inexistência de declaração de vontade por inexistência de vontade negocial ou inconsciência na exteriorização da vontade287, que se apresenta como um ponto sensível na análise do papel da vontade interna na concretização do negócio jurídico.
A vontade negocial, sem qualquer oposição, é o impulso que leva à declaração de vontade; entretanto, uma vez emitida a declaração, desprende-se do seu emissor, adquirindo autonomia em relação ao fator subjetivo, isto é, torna-se apta a preencher o suporte fático do negócio jurídico pretendido.
Em outras palavras, o erro na vontade interna não impede que o negócio jurídico entre