François Ost278 estabelece uma prolífica alegoria mitológica que será tomada aqui de empréstimo para perlustrar os (des) caminhos paradigmáticos da interpretação constitucional contemporânea. Nos termos do professor belga, a interpretação do direito pode ser compreendida a partir de três arquétipos de juiz: Júpiter, Hércules e Hermes.
O paradigma hermenêutico jupteriano concebe o processo interpretativo constitucional a partir de uma estrutura hierárquico-piramidal, sempre proferido de cima, de algum lugar sagrado como o Monte Sinai, assentando-se na dimensão mítica de um legislador, tal qual um Sólon ou um Licurgo. Esse paradigma, que encontra no normativismo kelseneano sua mais sofisticada elaboração, estabelece um movimento interpretativo dedutivo-linear e unidirecional. O juiz Júpiter, portanto, rege-se por um ideário monista e soberano, que acaba por fazer tábula rasa das tradições e conforma o direito mediante espaços de discricionariedade.
Por outro lado, o modelo hermenêutico do juiz Hércules279, tem a estrutura hermenêutica alinhavada por uma arquitetura piramidal invertida, espécie de funil, centrado
275
HESSE, Konrad. Constitución y derecho constitucional. In: BENDA et al. Manual de Derecho
Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001, p.14.
276
NEVES, Marcelo. Transnacionalidade do direito: novas perspectivas dos conflitos entre ordens jurídicas. São Paulo: Quartier Latin: 2010, p.11.
277
HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Ciudad de Mexico: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p.60.
278
OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez. Doxa: Cuadernos de Filosofía del
Derecho, Alicante, n.14, p.169-194, 1993.
279
A concepção esgrimida por Ost acerca do juiz Hércules é objeto de severas críticas por parte de Lênio Streck (O (pós) positivismo e os propalados modelos de juiz (hércules, júpiter e hermes) – dois decálogos necessários. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 7, p.15-45, jan-jun, 2010a). A preocupação de Streck parece procedente na medida em que a construção do modelo interpretativo herculiano em Ost perpassa duas fases. Na primeira, corresponde Hércules aos modelos de decidibilidade do sociologismo e realismo jurídico para, apenas em um segundo momento, incorporar o construto teórico homônimo de Dworkin. Não obstante a dilação da conceituação de Hércules em Ost, sua divisão tripartite de parâmetros interpretativos do direito parece ser coerente e não fadada ao fracasso como inquire Streck que, no particular, lhe aponta uma dezena de supostos erros teóricos. Em última instância, para Streck, o juiz Hermes de Ost
na figura do magistrado, tido como “semidiós que se somete a los trabajos agotadores de
juzgar e acaba por llevar el mundo sobre sus brazos extendidos280”. Hércules busca superar
os desafios inerentes a um constitucionalismo clássico descrente do absenteísmo e procura suprir sua impotência mediante excurso a uma capacidade olímpica de domínio da sapiência jurídica. Desse modo, pode o filho de Zeus tomar posse do “pomo de ouro” da interpretação: a introjeção de uma única resposta correta.
Todavia, entre Júpiter e Hércules, Ost considera ser mais pertinente ao “desafio kelseneano” do constitucionalismo contemporâneo, a adoção de um tertium genus hermenêutico: o juiz Hermes281. Se Júpiter interliga-se com a constituição liberal e Hércules com a constituição social, Hermes defronta-se com uma Constituição pressionada por uma hipercomplexidade social transfronteiras. Para fazer frente a esse novo desafio, não basta ser um “homem de lei” como Júpiter ou assumir as funções de um “engenheiro social” tal como Hércules282. Nesse quadro, a questão é “‘promover’ as estruturas estáveis de uma ordem diferenciada de comunicações, conectando transversalmente fragmentos”, e relacionando identidade à alteridade, mediante engenhos de “tecelagem283”. Hermes assume, nesse orbe de
(pós) modernidade, o métier de um bricoleur. O esforço interpretativo, nesse diapasão, assemelha-se a um trabalho não totalizante, devido à própria “natureza do campo [...] de substituições infinitas no fechamento de um conjunto finito [de linguagem]284”. A metáfora do conhecimento translada-se “do edifício à rede285”.
corresponde ao juiz Hércules de Dworkin. Esta, contudo, não parece ser uma ilação apropriada, tendo em vista o escopo distinto de ambos os arquétipos, especialmente a abertura reticular em Ost à alteridade intersistêmica, situada além de alguma comunidade de tradição. O ensaio de Ost sub
examen aproxima-se, em verdade, muito mais do matriz luhmaniano, paradigma do
transconstitucionalismo, razão pela qual é utilizado como fio condutor do presente tópico.
280
OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez. Doxa: Cuadernos de Filosofía del
Derecho, Alicante, n.14, p.169-194, 1993, p.170.
281
O qual não se confunde, em absoluto, com seu homônimo dworkiano. Em Ronald Dworkin (Law’s
Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, p.317 e ss.), o juiz Hermes representa aquele
que interpreta a lei se fazendo passar como porta voz do legislador. Hermes aí é tributário exclusivo da mens legislatoris. Tampouco o modelo de Hermes em Ost se confunde com o juiz Hermes esposado por Wálber Carneiro (Op. cit., 2011, p.267 e ss.); tratando-se mais, este último, de um desdobramento do paradigma dworkiano-gadameriano, no sentido de integração da interpretação à tradição.
282
OST, François. Op. cit., p.177.
283
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p.289.
284
DERRIDA, Jacques. A escritura e a diferença. São Paulo: Perspectiva, 1967, p.244.
285
CAPRA, Frijot. A teia da vida: uma nova compreensão científica dos sistemas vivos. São Paulo: Cultrix, 2007, p.48.
O texto jurídico a ser interpretado pode ser mais bem ilustrado a luz desse paradigma conquanto “palimpsesto286”, objeto “de uma ruminação argumentativa permanente,
incessantemente revisado, desviado, redescoberto, reduzido, expandido, transposto por gerações de autores287”. A metáfora do palimpsesto enfatiza a maleabilidade potencial da interpretação jurídica, permanentemente reconstruída e auto-obliterada e onde l’ipséité, a diferença separa o nós do outro, torna-se inconclusiva, volátil288. Portanto, para além da majestade de Júpiter e das pretensões de Hércules, Hermes privilegia a comunicação jurídica, situando a Constituição em uma organização argumentativa sistêmico-reticular que opera pelo “ajustamento hábil às sinuosidades da pressão289” ambiente.
Em suma, Hermes se trata de um grande comunicador, que não conhece outra lei senão dos discursos que se manifestam na forma de um banco de dados e traduzem infinitas possibilidades de sentido. A multiplicidade de alternativas interpretativas daí derivadas não significa anomia tampouco anarquia. A ordem jurídica se nutre da desordem periférica, em uma autonomia que é ao mesmo tempo heteronomia; um “proceso coactivo, ininterrumpido y
multidireccional de circulación del logos juridico290”.
A interpretação constitucional em Hermes opera mediante essa circulação incessante, não viciosa, mas recursiva e fecunda, na qual não há monopólio de produção do direito e este não se submete sic et simpliciter à definição de fronteiras. Em outras palavras, os limites da interpretação em Hermes não se restringem ao fetichismo de algum constitucionalismo jacobino, não se refugia no artifício da hierarquia ou da tradição, mas entrelaça-se no emaranhado de racionalidades desterritorializadas, essa “nueva nebulosa en el firmamento de
los fenómenos jurídicos291”. A articulação clássica da soberania e do controlo apaga-se diante
do “efeito irredutível das interdependências crescentes292” no plano mundial.
286
Para um conceito de palimpsesto como método literário típico do pós-modernidade vocacionado à confluência de elementos sobrepostos e possibilidades comunicativas, vide Christine Brooke-Rose (História Palimpsesta. In: ECO, Umberto. Interpretação e superinterpretação. São Paulo: Martins Fontes, 2005).
287
OST, François. O tempo do direito. São Paulo: Edusc, 2005, p.97.
288
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998.
289
BADIE, Bertrand. Um mundo sem soberania. Os Estados entre o artifício e a responsabilidade. Lisboa: Piaget, 1999, p.214.
290
OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante, n.14, p.169-194, 1993, p.182.
291
OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante, n.14, p.169-194, 1993, p.185.
292
BADIE, Bertrand. Um mundo sem soberania. Os Estados entre o artifício e a responsabilidade. Lisboa: Piaget, 1999, p.205.
O transconstitucionalismo busca oportunizar o diálogo entre múltiplas ordens normativas, de modo a dar uma resposta adequada a problemas “hidraconstitucionais293”. Nesses termos, resta necessário ultrapassar a figura de Júpiter ou Hércules e estabelecer um diálogo “entre Têmis e Leviatã294”. Tal relevância é ainda mais acentuada em um sistema
(pós) westphaliano em estupenda transformação. Afinal, “o aprofundamento do intercâmbio entre sistemas jurídicos é uma realidade do nosso tempo. Antes restrita aos limites do território dos Estados soberanos, as operações do mundo do Direito assumem cada vez mais caráter transnacional295”.
Em outras palavras, a figura antropomórfica do princeps, legibus solutus, cede espaço em prol de uma integração da comunidade internacional enquanto totus orbis. Deve-se, pois, parafraseando Jürgen Habermas296 “urbanizar a província” westphaliana, tirá-la de seu isolamento, reconfigurá-la em torno de um modelo de racionalidade sistêmica e transversal, que pautam a alternativa interpretativa (trans) constitucional.
293
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p.122.
294
NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
295
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pronunciamento do Ministro Cezar peluso na abertura da
Conferência Mundial sobre Justiça Constitucional. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursocongresso17_01_11.pdf>. Acesso em: 22 fev. 2013a, p.1.
296
HABERMAS, Jürgen. Dialética e hermenêutica. Para a crítica da hermenêutica de Gadamer. Porto Alegre: L&PM, 1987.