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CHAPITRE 1 : Revue bibliographique
1.3. Oxydation des Fe-9Cr à 550°C sous vapeur d’eau
Abordadas as especificidades de cada uma das duas modalidades de recuperação extrajudicial, importa discorrer sobre a disciplina comum a ambas, em especial sobre regras procedimentais que se aplicam desde o ajuizamento do pedido até a homologação do plano.
A regra de competência prevista na LRE aplica-se a todos os institutos por ela regidos, isto é, à recuperação extrajudicial, à recuperação judicial e à falência. Dispõe o art. 3o
que as demandas devem ser apresentadas perante o juízo do principal estabelecimento do devedor ou da filial que tenha sede fora do país. Trata-se de critério tradicionalmente referido pela legislação concursal nacional32 e sobre o qual a doutrina e a jurisprudência
se debruçaram ao longo dos anos. Considerando-se a freqüente existência de múltiplos estabelecimentos de uma mesma sociedade, a definição de qual deles poderia ser considerado como o mais importante para fins de guiar a competência jurisdicional
30 É bem verdade que, em uma situação, concedeu-se prazo para que o devedor obtivesse a adesão de alguns credores depois de solicitada a recuperação extrajudicial, conforme relatos de L. F. V. de Paiva Recuperação
Extrajudicial: O instituto natimorto e uma proposta para sua reformulação, in P. F. C. S. de Toledo, F. Satiro (coord.), Direito das Empresas em Crise: Problemas e Soluções, São Paulo, Quartier Latin, 2012, p. 258, nota 34. Trata-se de
medida excepcionalmente adotada e que demonstrou a atenção da magistrada às características do caso concreto. Para mais detalhes sobre o caso, vide G. A. Martins, A Recuperação Extrajudicial na Lei 11.101/2005 e a experiência
do direito comparado em acordos preventivos, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Dissertação de
Mestrado), 2009, p. 236 e ss.
31 L. F. V. de Paiva sugere que a recuperação extrajudicial seja incorporada à recuperação judicial, prevendo-se um rito sumário de recuperação sempre que o pedido do devedor já viesse acompanhado das maiorias necessárias à sua concessão. Para mais detalhes, vide Recuperação Extrajudicial: O instituto natimorto e uma proposta para sua
reformulação, in P. F. C. S. de Toledo, F. Satiro (coord.), Direito das Empresas em Crise: Problemas e Soluções, São
Paulo, Quartier Latin, 2012, pp. 259-262.
32 Vide art. 7o, do Decreto-Lei 7.661/1945, Art. 7o do Decreto 5.746/1929, Art. 7o da Lei 2.024/1908 e,
alcança relevância extrema em país de dimensão continental como o Brasil. Sobre o tema, há quem aponte que, sendo os institutos concursais instrumentos de execução coletiva, o principal estabelecimento deveria ser entendido como o mais expressivo em termos patrimoniais, o que facilitaria a arrecadação e venda dos bens para posterior pagamento de credores.33 Ocorre que a LRE, ao prever mecanismos de recuperação de empresas,
instaurou nova e distinta perspectiva acerca do direito da empresa em crise. Não mais se pode afirmar serem os institutos concursais predominantemente voltados à liquidação de ativos e satisfação dos credores, mas a permitir, em análise casuística, decisão acerca da solução mais adequada, privilegiando-se, sempre que viável, a manutenção da empresa. Assim, interpretações com foco no aspecto patrimonial nem sempre devem ser acolhidas sob o novo modelo de insolvência. Também por isso, posicionamento antigamente defendido por T. de Miranda Valverde34 foi retomado e atualmente o estabelecimento
principal é compreendido como aquele em que se localiza o centro decisório do devedor, ou seja, o local de onde partem as ordens e em que se organizam as relações externas traçadas entre a sociedade e terceiros35.
A legitimidade ativa para a formulação de pedido de recuperação extrajudicial é atribuída apenas ao devedor e somente àqueles que, para além de se caracterizarem como empresário ou sociedade empresária com inscrição regular há mais de dois anos, preencherem os seguintes requisitos subjetivos36: (i) não ter o devedor, seu administrador
ou seu sócio controlador sido condenado por crimes falimentares37, (ii) não ter o devedor
obtido recuperação judicial ou a homologação de recuperação extrajudicial há menos de dois anos38, (iii) não existir, contra o devedor, pedido de recuperação judicial pendente, e
(iv) não ser o devedor falido ou, caso o seja, conte com a declaração de extinção das suas responsabilidades por sentença transitada em julgado.
33 Nesse sentido e com boa resenha das opiniões doutrinárias sobre o tema, vide M. R. Penteado, in F. Satiro de Sousa Jr., A. S. A. de M. Pitombo (coord.), Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, 2a ed., São
Paulo, RT, 2007, pp. 116-123.
34 Comentários à Lei de Falências, vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1948, p. 84.
35 Nesse sentido, vide, a título exemplificativo, STJ, Recurso Especial 439.965, Rel. Min. Raul Araújo, j. 20/06/2013, TJSP, Agravo de Instrumento 2170364-83.2014.8.26.0000, Rel. Des. Pereira Calças, j. 04/11/2014, TJSP, Embargos de Declaração 2062296-73.2013.8.26.0000/50000, Rel. Des. Ligia Bisogni, j. 08/10/2014, e TJSP, Agravo de Instrumento 0124191-69.2013.8.26.0000, Rel. Des. Alexandre Marcondes, j. 05/12/2013.
36 Vide art. 48 c/c art. 161, § 3o.
37 Este requisito merece críticas, na medida em que se declarou ter sido a LRE pautada no princípio da separação entre a sorte da empresa e do empresário. Sobre o tema, vide Parecer 534/2004, Rel. Sen. Ramez Tebet,
Diário Oficial do Senado Federal, 10/06/2004, p. 17865. Para abordagem pioneira em sede doutrinária, em que se
clamava pela atenção a esta separação, vide F. K. Comparato, Aspectos Jurídicos da Macro-Emprêsa, São Paulo, RT, 1970, p. 107-129.
38 O período de dois anos previsto no art. 161, § 3o, é específico e afasta aquele de cinco anos mencionado
pelo art. 48, II e III. No mesmo sentido caminha, por exemplo, L. P. P. P. Sica, Direito Empresarial Atual: Empresa em
Não se pode deixar de mencionar a inadequação entre o requisito temporal mencionado no item (ii), em especial no que se refere a anteriores pedidos de homologação de planos extrajudiciais, e o propósito para o qual o instituto foi criado. Ora, se a recuperação extrajudicial busca estabilizar e atribuir segurança a instrumentos negociais que podem, inclusive, ser adotados à medida que a composição de interesses é atingida com determinados credores, não faz sentido proibir que diversos planos extrajudiciais sejam sucessivamente homologados. Imagine-se o cenário em que o devedor, após longa negociação, celebra acordo de repactuação de dívidas com determinado conjunto de fornecedores e obtém a sua homologação em pedido de recuperação extrajudicial meramente homologatória. Caso, após alguns meses, aproveitando-se de uma inesperada projeção de positivo ambiente econômico, consiga renegociar os termos de sessenta por cento de suas dívidas financeiras e deseje, com isso, obter a imposição do ajuste aos credores titulares dos demais quarenta por cento, não poderá fazê-lo pelo simples fato de ter, há pouco tempo, visto o contrato com fornecedores homologado pelo Poder Judiciário. A incoerência entre esta limitação e a função da recuperação extrajudicial como instrumento de saneamento empresarial é patente. A mesma conclusão é especialmente alcançada caso se retome a crítica acima apresentada39 no sentido de que,
em vista da ausência de proteção dos planos extrajudiciais contra futuras declarações de ineficácia e ações revocatórias, os ajustes homologados tendem a envolver apenas meras repactuações de pagamento e não se tornam instrumentos de verdadeira reestruturação empresarial. Se assim é, impedir que o devedor se valha da homologação desses mesmos acordos pelo simples fato de que uma singela renegociação já tenha sido levada ao Judiciário é tornar a recuperação extrajudicial ainda mais estéril.40
Uma vez ajuizado o pedido de recuperação extrajudicial, os credores, sujeitos ou não à repactuação, são convocados, por meio de edital publicado em órgão oficial e em jornal de grande circulação, a, se desejarem, apresentarem impugnações ao plano. Credores sujeitos ao plano recebem, ainda, carta em que se detalham os termos do plano e se informa acerca do prazo para impugnação. Em trinta dias, podem os credores questionar o pedido do devedor com base em alegações de (i) práticas de atos revogáveis ou que se caracterizem, consoante o inciso III do art. 94, como atos de falência, (ii) descumprimento do percentual mínimo, no caso de recuperação impositiva, e (iii) descumprimento de exigências legais. Dentre estas, pode-se mencionar, exemplificativamente, a indicação de
39 Vide item 3.1.
40 Interessante perceber que o Judiciário parece estar atento a essa incongruência e tem tentado mitigar seus negativos efeitos. Exemplo disso é a interpretação de que, muito embora o aditamento de plano de recuperação extrajudicial impositivo deva ser reapresentado em juízo para conferência do quorum de credores que concordaram com a modificação, o pedido de homologação do aditamento não se submete ao requisito temporal de dois anos. Vide TJSP, Agravo de Instrumento 0161134-22.2012.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 13/11/2012.
vício na representação de credores contratantes, a previsão de pagamento antecipado ou mais benéfico a credores sujeitos ao plano41 e a concessão de tratamento desfavorável42
a participantes, signatários ou não, de mesma espécie ou grupo de créditos afetado pelo plano.
Findo o prazo para a apresentação de impugnações, pode o devedor, em exercício do contraditório, sobre elas se manifestar. Em seguida, em cinco dias, deve o magistrado decidir sobre a homologação ou não do plano43. O indeferimento do pedido não
impede que o devedor repare as incorreções identificadas e apresente novo pedido de recuperação extrajudicial. Mas, caso algum vício sanável e de fácil superação seja identificado, parece de todo correto permitir que as partes corrijam o erro e, caso seja necessário, em vista do conteúdo da irregularidade identificada, sejam os credores novamente intimados para a apresentação de impugnações44. A opção por este caminho,
ao invés daquele consistente em denegar a homologação e estimular que novo processo seja iniciado, coaduna-se com a máxima da instrumentalidade do processo, segundo a qual ele dever ser instrumento para o acesso à ordem jurídica justa45. Só assim a
satisfação da finalidade do processo ganha precedência sobre formalismos e rigorismos incapazes de satisfazer qualquer interesse legítimo.
Não há, no processo de recuperação extrajudicial, procedimento de verificação de créditos e delimitação de um quadro geral de credores, ou seja, não se cogita da habilitação de créditos ou da apresentação de impugnações quanto a cada um
41 Art. 161, § 2o, da LRE
42 Muito embora inexista na lei a previsão de tratamento igualitário a créditos similares (salvo no que se refere àqueles que compõem classe cujo veto seja superado quando da homologação de recuperação judicial, nos termos do art. 58, § 2o), há construção doutrinária aceita pela jurisprudência no sentido de que o princípio da par
condicio creditorum se traduz, no campo da recuperação, na atribuição de mesmo tratamento aos créditos que
abarquem interesses homogêneos (vide, por exemplo, S. C. Neder Cerezetti, As Classes de Credores como Técnica
de Organização de Interesses: em Defesa da Alteração da Disciplina das Classes na Recuperação Judicial, in P. F. C.
S. Toledo, F. Satiro (coord.), Direito das Empresas em Crise: Problemas e Soluções, São Paulo, Quartier Latin, 2012, pp. 365-385). O posicionamento defendido no referido texto foi acatado na 1a Jornada de Direito Comercial, do
Conselho Federal da Justiça, sob o Enunciado 57, que conta com a seguinte redação: “57. O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado”. Como bem indicado por L. F. V. Paiva, não obstante tenha o enunciado sido pensado para a recuperação judicial, o mesmo entendimento pode ser facilmente transposto para o ambiente da recuperação extrajudicial (Da Recuperação Extrajudicial, in F. U. Coelho (coord.), Tratado de Direito Comercial, vol. VI, São Paulo, Saraiva, 2015, p. 326).
43 Note-se que a previsão de prazos curtos permite conferir celeridade à recuperação extrajudicial. Como exemplo, há pedido que foi deferido em menos de três meses. Para mais dados, vide L. P. P. P. Sica, Direito Empresarial
Atual: Empresa em crise e Recuperação Extrajudicial de Empresas, São Paulo, Elsevier, 2014, pp. 132-133.
44 No mesmo sentido, vide L. F. Spinelli, R. Tellechea, J. P. Scalzilli, Recuperação Extrajudicial de Empresas, São Paulo, Quartier Latin, 2013, pp. 136-138, e L. F. V. Paiva, Da Recuperação Extrajudicial, in F. U. Coelho (coord.),
Tratado de Direito Comercial, vol. VI, São Paulo, Saraiva, 2015, p. 343.
dos débitos relatados pelo devedor. Por este motivo, na recuperação extrajudicial impositiva, dúvidas surgem quanto aos efeitos de eventual contestação do passivo alegado na inicial, tanto se ela se referir a valores mencionados quanto se disser respeito à classificação dos créditos indicada pelo devedor. Caso a situação permita uma simples averiguação dos fatos, pode o juiz decidir a questão para os específicos fins da recuperação extrajudicial. Todavia, considerando que não há razoáveis fase de instrução e contraditório, caso inexista clareza sobre a composição do passivo, caminha- se para a denegação do pedido de homologação do plano impositivo, uma vez que este se fundamenta justamente sobre a constatação de que foi atingida determinada maioria qualificada da espécie ou grupo de créditos sujeito ao plano.46
Também não há que se falar em suspensão das ações e execuções em curso contra o devedor (art. 161, § 4o), salvo aquelas relativas aos créditos sujeitos à recuperação
extrajudicial. A suspensão, prevista no art. 6o da LRE e condizente com a recuperação
judicial, em que se convém atribuir ao devedor ambiente de tranqüilidade no relacionamento com os credores em prol da negociação dos termos do plano, não é adotada em sede de recuperação extrajudicial, seja porque as transações entre as partes precedem o próprio ajuizamento do pedido seja porque esta forma de recuperação não abrange todos os créditos concursais existentes na data do pedido. Quanto às demandas em curso iniciadas para executar ou debater créditos sujeitos ao plano, devem elas ser extintas quando do trânsito em julgado da decisão de homologação do plano de recuperação extrajudicial, a qual torna definitiva a novação da relação contratual entre devedor e credor.
Interessante previsão legal constante do art. 161, § 5o, impede que o credor, após a
distribuição do pedido de recuperação extrajudicial, possa desistir da adesão ao plano sem a concordância expressa dos demais signatários. A disciplina coíbe comportamentos não-cooperativos de credores que, em busca da obtenção de vantagens adicionais, decidissem ameaçar abandonar o ajuste.
Importa, outrossim, mencionar que, mesmo após o ajuizamento da ação, o devedor permanece na administração dos seus negócios. Pode o plano de recuperação, contudo, estabelecer a substituição do devedor, caso as partes identifiquem a medida como relevante para o sucesso da recuperação. De toda forma, não há que se falar em fiscalização do devedor, na medida em que não se prevê nem a nomeação de
46 Em interessante e inovadora decisão, o Juiz Paulo Furtado, da 2a Vara de Falências e Recuperações Judi- ciais de São Paulo, entendeu por bem nomear administrador judicial no Processo 1058981-40.2016.8.26.0100 (fls. 24449-24450), que cuida da recuperação extrajudicial do Grupo Colombo. A nomeação - também não prevista em lei - fundou-se exatamente no elevado número de credores e na dificuldade de o juízo apurar, sem qualquer auxílio, a satisfação do quorum legal para a homologação do acordo.
administrador judicial, nem a constituição de comitê de credores, órgãos afeitos aos processos de recuperação judicial e falência.
Aspecto bastante controverso e que gera sugestões doutrinárias de alteração da LRE47
diz respeito à incerteza quanto à aplicação, em sede de recuperação extrajudicial, das regras de proteção do adquirente de ativos do devedor contra os riscos de sucessão. Nos termos do art. 166 da LRE, a venda de filiais ou unidades produtivas isoladas previstas no plano de recuperação deve ocorrer, em consonância com a regra de alienação de ativos na falência, pela modalidade de leilão, propostas fechadas ou pregão, todas previstas no art. 142. Ocorre que o art. 141, ao tratar da alienação de ativos promovidas por modalidades contempladas pela lei48, indica que o arrematante não responde pelas
obrigações do devedor. A dúvida quanto à ausência de sucessão em alienações operadas no curso do processo de recuperação extrajudicial existe porque o art. 166 faz referência ao art. 142 e não ao art. 141, sendo este último o dispositivo a fazer expressa menção ao tema da sucessão. Mas, devido ao fato de que o art. 141 disciplina de forma geral as alienações e faz referência a vendas operadas pelas modalidades disciplinadas no art. 142, parte da doutrina49 entende que as alienações de filiais e unidades produtivas isoladas
contempladas em plano extrajudicial também se beneficiariam da proteção contra a sucessão. A isenção do adquirente não abrangeria, contudo, os créditos tributários, pois o art. 133, § 1o, do Código Tributário Nacional apenas cita a inexistência de responsabilidade
em hipóteses de falência e de recuperação judicial.
Quanto aos efeitos da recuperação extrajudicial, deve-se destacar que a produção deles depende da homologação do plano50. Permite-se, contudo, que as partes prevejam
contratualmente que as disposições relativas à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários sejam aplicadas desde logo, garantindo-se aos credores, em caso de rejeição judicial do plano, o retorno às condições originais da contratação. Muito embora esta previsão legal se coadune com o propósito de tutela das partes na hipótese de recuperação extrajudicial impositiva, em que, além de se proteger os interesses de credores não signatários, se busca garantir a vinculação dos signatários apenas sob a condição de que os demais credores de mesma espécie ou grupo fiquem sujeitos à renegociação, o mesmo não pode ser dito no que tange à recuperação meramente
47 Vide, por exemplo, L. P. P. P. Sica, Direito Empresarial Atual: Empresa em crise e Recuperação Extrajudicial
de Empresas, São Paulo, Elsevier, 2014, p. 243, e L. F. Spinelli, R. Tellechea, J. P. Scalzilli, Recuperação Extrajudicial de Empresas, São Paulo, Quartier Latin, 2013, p. 218.
48 O dispositivo erroneamente faz referência a si mesmo, muito embora seja o art. 142 a mencionar as modalidades de alienação de ativos.
49 Cf. F. Satiro de Souza Jr., in F. Satiro de Sousa Jr., A. S. A. de M. Pitombo (coord.), Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência, 2a ed., São Paulo, RT, 2007, pp. 541-542.
homologatória. Ora, na medida em que esta vincula apenas as partes contratantes, não há razão para restringir a liberdade contratual de devedor e credores e limitar a produção de efeitos apenas à modificação de valor ou forma de pagamento.
Por fim, considerando-se que o plano homologado constitui, como visto, título executivo judicial, o credor pode executá-lo caso o devedor descumpra obrigação ali assumida. Importante destacar que se trata de execução a ser livremente distribuída no foro competente para lidar com a obrigação, seja por eleição expressa das partes seja por aplicação da regra geral de competência processual51. Não se deve, portanto, endereçá-la
ao juízo que tenha anteriormente concedido a recuperação e muito menos autuá-la no antigo processo52.
4. Conclusão
As poucas linhas acima bem indicam que a recuperação extrajudicial é instituto que carece de aprimoramento legislativo. Muito embora se apresente como instrumento a lidar com dificuldade econômico-financeira de gravidade pouco acirrada, suas características atuais a impedem de cumprir sua atribuição.
Viu-se que a disciplina da recuperação extrajudicial guarda relevantes distinções com relação à da recuperação judicial, o que poderia contribuir para que cada uma delas preenchesse função específica no trato de diferentes graus de crise empresarial. Disso decorreria a conclusão de que os detalhes do quadro de debilidade do devedor e a composição do seu passivo deveriam desempenhar papel fundamental na escolha, pelo devedor, entre a formulação de pedido de recuperação judicial ou extrajudicial. Todavia, ao longo do texto, foram abordadas dificuldades decorrentes de incongruências entre o propósito do instituto e as regras procedimentais que traçam seus principais contornos. Tais incongruências, alinhadas aos empecilhos à criação de verdadeiro ambiente cooperativo entre as partes, tornam a disciplina da recuperação extrajudicial de parca utilidade.
Não por outro motivo, são sugeridas mudanças ao texto da lei e interpretações alinhadas à base principiológica da LRE, as quais se impõem caso efetivamente se deseje fornecer ao empresário medida menos custosa, mais simples e célere de recomposição de dívidas e reestruturação econômico-financeira do que aquela ofertada pela recuperação judicial.
51 Sobre a competência territorial e a possibilidade de eleição de foro, vide C. R. Dinamarco, Instituições de
Direito Processual Civil, vol. I, 5a ed., São Paulo, Malheiros, 2005, p. 614 e ss.
52 Cf. L. F. V. de Paiva, Da Recuperação Extrajudicial, in F. U. Coelho (coord.), Tratado de Direito Comercial, vol. VI, São Paulo, Saraiva, 2015, p. 346.
Conclui-se, assim, pela existência, no Brasil, de determinado grau de debilidade para o qual o empresário não encontra remédio legal. Apenas uma profunda reformulação da recuperação extrajudicial permitiria ao instituto sanar aquelas circunstâncias delicadas que, muito embora de fundo estrutural, não demandam solução tão invasiva quanto a que ora o devedor se vê compelido a utilizar.
Bibliografia
C. S. J. Batista, P. F. Campana Filho, R. Y. Miyazak, S. C. Neder Cerezetti, A Prevalência
da Vontade da Assembléia-Geral de Credores em Questão: O ‘Cram-down’ e a Apreciação Judicial do Plano Aprovado por Todas as Classes. in RDM 143 (2006), pp. 202-242.
F. K. Comparato, Aspectos Jurídicos da Macro-Emprêsa, São Paulo, RT, 1970. C. R. Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo, São Paulo, RT, 1990.
_______. Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 5a ed., São Paulo, Malheiros,