No Brasil, podemos citar como representantes do pragmatismo jurídico Thamy
Pogrebinsky (2005) e José Eisemberg69, que trazem em seus trabalhos sobre o assunto
características do pragmatismo, tais como o antifundacionalismo, o instrumentalismo, o contextualismo e o consequencialismo. Características essas que já foram esmiuçadas anteriormente e não será objeto da presente abordagem.
De maneira não muito explícita, podemos verificar que em nosso ordenamento jurídico pátrio existem traços de pragmatismo, como podemos averiguar na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942 c/c a Lei nº 12.376/2010) art.
5º70. Podemos observar dispositivos normativos pátrios com traços do consequencialimos
pragmático, como é o caso do artigo art. 27 da Lei nº 9.886/1999.71
Quando uma norma infraconstitucional encontra-se conflitante com a Lei Maior a Corte Suprema não pode desprezar os resultados práticos que essa inconstitucionalidade pode acarretar, o colegiado deve buscar a solução que melhor permita atingir os escopos constitucionais, ou, em suma, os anseios sociais nela ensejados.
Outros dispositivos disciplinam o agir jurisdicional, permitindo ao julgador aferir aspectos não exclusivamente jurídicos para fundamentar sua decisão. Como exemplo, podemos citar o a Lei nº 11.418/2006 que incluiu o art. 543 – A ao Código de Processo Civil Brasileiro.72
Questões metajurídicas (de ordem econômica, social ou política), entretanto
69EISENBERG, José. Para que serve o pragmatismo jurídico? Disponível em:
<http://cedes.iuperj.br/pdf/Para%20que%20serve%20o%20pragmatismo%20jur%EDdico.pdf>. Acesso em: 21 jul. 2012.
70 “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. 71
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
72 O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a
questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
indissociáveis da vida em sociedade, permitem que o Supremo Tribunal Federal promova a análise da demanda que lhe tenha sido dirigida, podendo, dela não conhecer se entender por não só para o indivíduo do pleito, mas principalmente a toda sociedade. Ainda no século XX o doutrinador Carlos Maximiliano asseverou:
Não pode o Direito isolar-se do ambiente em que vigora, deixar de atender às outras manifestações da vida social e econômica; e esta não há de corresponder imutavelmente às regras formuladas pelos legisladores. Se as normas positivas se não alteram à proporção que evolve a coletividade, consciente ou inconscientemente a magistratura adapta o texto preciso Às condições emergentes e imprevistas. A jurisprudência constitui, ela própria, um fator do procedo de desenvolvimento geral; por isso a Hermenêutica se não pode furtar à influência do meio no sentido estrito e na acepção lata; atende às consequências de determinada exegese: quanto possível a evita, se vai causar dano, econômico ou moral à comunidade. (MAXIMILIANO, 1984, p. 158).
Ainda sobre a discricionariedade do julgador a Lei nº 8.437/1992 autoriza ao presidente do STF decretar a suspensão de tutelas de urgência concedidas em face do Poder Público, não apenas por motivos de ordem jurídica, mas por questões de relevante interesse coletivo.73
Como podemos constatar, em nosso ordenamento jurídico há dispositivos que se observados hermeneuticamente possuem traços do pragmatismo. Há julgadores, que mesmo inconscientes, aplicam o consequencialismo e o contextualismo pragmático.
Ao ponderar, em uma visão pragmática, a equiparação da união homoafetiva a união estável, pode-se aduzir:
Nem o Estado nem a opinião pública devem procurar reprimir atos “autorreferenciados”, isto é, atos que não causem dano palpável aos outros indivíduos. (...) O princípio de Pareto, que define como mudança eficiente aquela que melhora a situação de pelo o menos uma pessoa sem piorar a de
73 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em
despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
ninguém; ou, em outras palavras, uma mudança que não cause danos. (... ). A coisa torna-se insolúvel quando o que as pessoas desejam é negar aos outros alguma forma de liberdade, de modo que o exercício dessa liberdade, embora “autorreferenciado”, passa a causar dano aos outros. (PONSER, 2009, p. 25).
O pragmatismo jurídico ainda é uma corrente que traz discordância de opiniões acerca do seu emprego nas fundamentações dos julgadores brasileiros. Os contrários a essa corrente asseveram que se dois magistrados filiados ao pragmatismo decidirem o mesmo caso, pode haver a possibilidade de ter duas decisões diferentes e até mesmo antagônicas, haja vista que, os dois podem fazer uma antevisão da conseqüência da decisão distinta uma da outra.
Apesar de não ser uma corrente com unanimidade de aprovação no mundo jurídico, podemos afirmar que há o emprego dessa teoria, como iremos constatar no final deste capítulo, com a análise dos votos de alguns Ministros do STF. Dessa forma, o mais coerente seria uma ampla divulgação e estudo dessa corrente, para torná-la mais conhecida no mundo jurídico e que os nossos julgadores ao empregá-la usem-na da melhor maneira e sem constrangimento.