O direito penal não pode ser estruturado somente no positivismo que rege as relações de Estado, pois carrega em seu âmago um dos maiores bens do ser humano, que é a liberdade. A qualificação da liberdade como importante bem do ser humano é uma percepção própria deste pesquisador, que na verdade, talvez, dentro de sua ignorância filosófica sempre defendeu a dignidade como maior objetivo e característica intrínseca do ser humano.
Reza o direito penal que seu objetivo maior é a preservação e defesa da vida, motivo, inclusive, que justifica a tipificação penal do aborto. Porém, não há que se falar em qualquer tipo de vida, pois a história demonstrou que uma vida sem liberdade e dignidade não possui valor.
Vidas possuem valores distintos para o sistema legal, principalmente quando a própria norma serve como meio discriminatório que reflete comportamentos e hábitos morais, que em determinadas ocasiões não refletem o anseio pragmático da
sociedade.
Assim, surge a figura notoriamente utilizada popular da “lei que já nasce morta”, por não atingir o fim a que foi estruturada ou por não refletir preceitos constitucionais, morais e os valores sociais. Neste sentido, criticamente cita-se Cabrera (99), que discorre sobre a intenção de se instituir através da normatização uma moralidade universal e determinada, o que não garante que possua legitimidade, se não respeitada a necessidade de uma pluralidade moral e de valores:
A criação de normas, preceitos, máximas, leis e regras é a tentativa de tirar a moralidade da insuportável “indeterminação”. Na codificação da moralidade, supõe-se que a “regularidade”, a “constância, a “obediência permanente” a certas normas deverão ser garantia de moralidades. Porém, aplicar universal, sistemática e invariavelmente uma mesma lei moral poderá ser fonte de imoralidade, independente do conteúdo da norma (99).
A lei não pode somente punir, pois possui em sua criação desígnios que são metas a serem atingidas, principalmente o bem-estar social através da paz jurídica. Segundo Beccaria, a prevenção de um crime é medida que apresenta maior eficiência e deve ser a busca da política penal, conforme trecho abaixo transcrito:
É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida (100).
No mesmo sentido, destacamos as considerações de Muñoz Conde, que diz existir outras formas de reação social à criminalidade, pois diante de uma visão expandida de crime, podem ser muito mais eficazes e alcançar resultados que reflitam o real anseio social. Segundo o autor, a pena que serve como medida retributiva do mal constante no Código Penal, seria somente a "superfície visível do iceberg", ou seja, o que é mais aparente e que se experimenta em um senso comum é a medida principal. No entanto, não é o que mais importa, já que o crime não pode ser simplesmente qualificado como o mal intrínseco no indivíduo, mas deve ser entendido como um problema da própria ordem social (101).
Desta maneira, a pena deve servir como instrumento de punição, retribuição e reparação, mas deve, sobretudo, atingir outras características como precaução e
ressocialização do indivíduo, caso contrário, não atingirá o objetivo principal.
O princípio constitucional da idoneidade é violado, pois a criminalização do aborto não tem sido um meio útil nem eficaz nem idôneo para controlar ou evitar a prática dos abortamentos. (U5PE)
A pena é o reflexo da existência de normas criminais do Estado, onde fixa condutas sociais que geram a paz e a estabilidade jurídica aos seus membros, devendo conter a conduta considerada delitiva.
Como suporte fático, a pena no direito persegue uma finalidade intrínseca com os objetivos de um Estado Democrático de Direito, devendo dentro de sua existência concretizar e espelhar os ditames constitucionais, principalmente em correlação com o princípio da dignidade humana, que é fundamento da democracia e noções de direitos humanos (102).
A normatização de uma conduta no âmbito penal possui necessariamente finalidades que estão intimamente relacionadas com a própria necessidade da norma. Desta maneira, a pena deve servir como instrumento de punição ou retribuição, reparação da lesão aos direitos, precaução e prevenção de novos delitos, buscando uma visão humana acima de toda a ressocialização daquele que infringiu a norma (101).
Dentro deste contexto, analisando a legislação penal que circula a interrupção voluntária da gravidez, surge o dilema jurídico da eficácia penal e sua finalidade, onde se questiona, sobretudo, se a legislação penal, datada de 1940, que trata do aborto, possui receptividade no contexto de promulgação da chamada Constituição Cidadã de 1989, que, após longo período de regime militar, experimentou a redemocratização do país e trouxe no texto influências de direitos humanos.
A Constituição Federal não excluiu do campo legal normas jurídicas já existentes, recepcionando, através de um processo natural e abreviado, leis que demonstravam compatibilidades com os princípios gerais do Estado democrático que se instalava, atribuindo imediata validade e evitando a elaboração de toda uma nova legislação infraconstitucional.
Conforme já fora mencionado na pesquisa, o Código Penal de 1940 traz em seu texto a penalização do aborto, prevendo punição de detenção e reclusão que serão aplicadas àqueles sujeitos que o realizam, sendo que a tipificação criminal visa à proteção da vida do feto.
Então, a criminalização do aborto, em suma, deveria atingir, no mínimo, dois fins diretos, sejam eles: proteger o feto e evitar a realização do aborto, através da política punitiva, prevenindo, inclusive, a reincidência de novos delitos.
Verifica-se porém que, segundo relatos trazidos na audiência pública, não há a ocorrência de prisões de mulheres que realizaram o aborto, sendo que a persecução penal vem demonstrando ser incapaz de diminuir o número de abortos que são realizados.
Em síntese, fica evidente que a criminalização da escolha das mulheres que optam por interromper uma gravidez indesejada é inconstitucional, porque não alcança objetivo de impedir que abortos sejam praticados; não é a medida menos restritiva de direitos capaz de alcançar esse resultado e ainda gera graves danos à vida das mulheres, principalmente em condições de vulnerabilidade econômica e social. (S3PE)
Assim, presente nos discursos a ideia de ineficácia penal da norma, que apesar de existente há mais de 50 anos, não consegue atingir seu fim de proteção da vida, diminuição do quantitativo de aborto, não punindo quem pratica o ato, conforme citado nos discursos.
Além disso, lembrando ainda o próprio Habeas Corpus já citado, essa criminalização constituiu medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar, que é a vida do nascituro, por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no País, apenas impedir que sejam feitos de modo seguro. E a medida pode ser considerada desproporcional, em sentido estrito, por gerar custos sociais, problemas de saúde e morte superiores aos seus benefícios. (U1PE) O Estado ameaça encarcerar as mesmas mulheres das quais não pôde cuidar em seu dever de prevenção. Da mesma forma, ameaça os médicos por acolhê-las em momento tão difícil e lhes oferecer cuidado. (U2PE) Seja qual for a situação que levou à gravidez não planejada, os números e as evidências científicas mostram que não é a criminalização que vai evitar a decisão final de uma mulher. E qualquer política preventiva só tem possibilidade de funcionar se for dissociada de políticas punitivas estigmatizantes, que são posturas contrárias às boas práticas da Medicina e da Saúde Pública. (U2PE)
Em suma, a criminalização do aborto não é efetiva para a redução dos abortos e apenas provoca sofrimento e mortes, atingindo as mulheres mais numeráveis. Para a redução do número de abortos provocados, é necessário aliar: educação sexual, acesso a métodos contraceptivos efetivos e, por paradoxal que possa parecer, a descriminalização do aborto. (U3PE)
Ninguém vai preso por aborto no Brasil! De 2000 a 2017, na Defensoria Pública do Rio de Janeiro, só 42 mulheres foram processadas, nenhuma foi presa. Eu não conheço ninguém que tenha sido preso. (U15PE)
O discurso do representante do grupo pró-vida, confirma o argumento de que a lei penal não pune, não prendendo ou aplicando qualquer outra sanção efetiva nos responsáveis pelo ato, mas, somente, em pequenos números de casos abre inquéritos, denúncias e processos penais.
A interpretação de uma norma constitucional, ela tem que ser aplicada ao caso concreto. Nós temos que saber a quem a norma que dirige. Qual é o comportamento estabelecido pela norma? E aqui estamos falando do Código Penal, do crime de aborto. A norma se dirige a quê? A proteção do direito à vida humana, a norma se dirige ao direito de nascer. (R8PV) A descriminalização do aborto abre as portas para um mercado de aborto. E se a pessoa é processada criminalmente por aborto, via de regra, não cabe a prisão preventiva; e, se eventualmente condenada, a maioria dos criminalistas entende que cabe prisão domiciliar. Quem vai decidir sobre isso? O Legislativo. (R8PV)
Tal consideração nos traz a incômoda pergunta: qual a importância de processar a mulher e não concluir a aplicação penal?
É a criminalização do aborto que matou Ingriane e que deixou seus filhos órfãos. Se todas as mulheres que fizeram aborto estivessem na prisão hoje, ou já tivessem passado por ela, nós teríamos um contingente de 4,7 milhões de mulheres; pelo menos, cinco vezes o sistema prisional, já o quarto do mundo. (U9PE)
Por outro lado, a utilização do Direito Penal em temáticas relacionadas à saúde frequentemente emprega ameaça punitiva para alcançar a prevenção da ocorrência de determinados fenômenos. Entretanto, não há evidências de que a criminalização do aborto diminuiu a ocorrência, já foi tão falado aqui hoje, pelo contrário, a ameaça de punição, além de não diminuir o seu número, pode fazer e tem feito com que mulheres em situações graves de complicações pós-aborto inseguro adiem ou até se recusem a procurar por serviços de saúde por temerem ser denunciadas ou terem recusado o seu atendimento pelo serviço. (U19PE)
A criminalização do aborto apenas estabelece mais uma forma de violência e opressão em face das mulheres brasileiras. E, do ponto de vista da efetividade, a criminalização não evita que abortos sejam realizados. Ela apenas impede que os abortos sejam prevenidos ou feitos de modo seguro, isso porque a incriminação impede a implementação de políticas públicas de saúde para prevenir o aborto inseguro, com protocolos de acesso universal à saúde e informação para o planejamento familiar adequado. Essa é uma questão que não se resolve com processo penal, nem com ameaça de encarceramento, mas sim com saúde pública e educação sexual. (E5PE)
criminalizada se materialize. Por esse motivo, vou analisar, aqui, se a criminalização do aborto é uma medida adequada, necessária e proporcional para evitar a realização de abortos. Com base na experiência empírica do Brasil e de outros países do mundo, sustentarei que a criminalização não cumpre com nenhum desses três requisitos e, portanto, não é compatível com a Constituição. (S3PE)
Em primeiro lugar, porque a criminalização não tem como consequência a redução do número de abortos praticados. Segundo pesquisa nacional do aborto em 2015, foram realizados aproximadamente 500 mil abortos no Brasil, o que vale a uma média de um aborto por minuto. Isso demonstra que a criminalização do aborto não é adequada para coibir a prática. (S3PE)
Novamente: A aplicação do Direito Penal, como forma de solução e resposta a essa problemática, por meio da criminalização do aborto, além de não reduzir o número de procedimentos realizados no Brasil, explicita a seletividade da persecução penal. No âmbito do aborto, a
seletividade possui uma função ainda mais marcante. E por que não, Ministra, perversa? Pois justamente seleciona aquelas mulheres que não possuem condições financeiras de realizar abortos em clínicas de qualidade mínima, sendo, portanto, aqueles casos de aborto malsucedido os quais são reportados ao sistema de justiça criminal, e o pior, aqueles que possuem o mais cruel e grave resultado: a morte dessas mulheres. O Estado mata essas mulheres! (U11PE)
Percebe-se, portanto - quase encerrando -, que a criminalização e a aplicação do Direito Penal não impedem a prática de abortos, tampouco percebe-se a redução do número de tais procedimentos e têm efeitos graves sobre os direitos fundamentais e da vida das mulheres meninas e adolescentes. Se o Direito Penal, nobre Ministra, não cumpre o seu propósito e sequer o seu objetivo teórico de proteção ao bem jurídico vida pela criminalização do aborto, sua aplicação deve ser declarada inconstitucional. (U11PE)