Outil ayant influencé la conception de la version finale

De início, deve-se observar que os modelos processuais apresentados (civil ou penal) partem da ideia do processo como um instrumento da jurisdição. Esse instrumento, com as características de cada modelo ou fase, é legitimado simplesmente por ser exercido por um juiz. Ou seja, é o poder estatal que legitima o processo, independentemente de seu conteúdo. Sendo mais simples: primeiro vem o poder, depois o processo como um mero instrumento (do poder).

Sobre essa realidade, Juan Montero Aroca apresenta importante observação:

En el siglo XX las ideologías autoritarias han conducido a los ciudadanos al desencanto frente a los jueces, pues éstos se han concebido a sí mismos, no como garantes de los derechos de aquellos, sino como instrumentos del Estado para asegurar la actuación del Derecho dictado por el propio Estado. En los últimos años se están dando pasos muy importantes en el proceso penal, que está pasando a ser garantía y en el que se estan limitando los poderes del juez para dejarlo convertido simplemente en juez, ¡y nada más! Por el contrario, en el proceso civil han ido aumentandose los poderes del juez y se está pretendiendo que no sea realmente juez.389

Após percorrer a evolução da ideia de processo, Hommerding e Motta aliam-se a André Cordeiro Leal e propõem que se inverta a lógica, não mais se pensando o processo como instrumento a serviço da jurisdição, mas o contrário, ou seja, a jurisdição como um instrumento do processo, no caso, do processo democrático. Desde já se chega a uma conclusão imperativa: a jurisdição somente será legítima se obedecer ao processo

389 _{AROCA, Juan Montero. Prólogo. In: VELLOSO, Adolfo Alvarado. Garantismo procesal contra actuación}

democrático. O processo democrático “subordina” a jurisdição.390 _{Assim, primeiro vem o} processo (democrático), depois a jurisdição como instrumento do processo (subordinada ao processo democrático).

Nesse horizonte, os autores, ainda com André Leal, sustentam que não existe uma legitimação a priori do processo, o qual seria legitimado simplesmente por fazer parte da atividade judicial (a qual não se confunde com atividade jurisdicional). Pelo contrário, o processo seria um procedimento que deve obedecer a uma principiologia constitucional391

. Somente assim se teria, de fato, uma legítima atividade jurisdicional.

Observe a importância dessa tese quando se considera que os membros do judiciário não são eleitos pelo voto. A ideia de uma jurisdição legitimada pelo processo contribui para a neutralidade que se espera do poder judiciário e que se encontra atualmente ameaçada por atos de protagonismo, que inauguram, conforme observa Gisele Cittadino, um inédito espaço público.392

No caminho para construção de uma concepção adequada para o processo, Hommerding e Motta afirmam ser possível a harmonização entre o procedimentalismo de corte habermasiano (na linha trabalhada por Marcelo Cattoni, Dierle Nunes e André Leal, entre outros) e a postura substancialista de Ronald Dworkin e Lenio Streck. Destacam que tais teorias se preocupam com a democracia, sendo que entendem que a decisão judicial é um problema democrático e deve ser resolvido por uma leitura forte dos princípios constitucionais. Haveria uma relação de complementaridade entre as principais propostas das teorias procedimentalista e substancialista.393

Nesse sentido, Dierle Nunes e Alexandre Bahia registram que atualmente somente podem ser mantidas técnicas processuais compatíveis com os fundamentos constitucionais. Ou seja, deve-se conciliar os aspectos formais do processo com o conteúdo material decorrente da Constituição, e conjugar a dimensão formal com a dimensão material.394

390 _{HOMMERDING, Adalberto Narciso; MOTTA, Francisco José Borges. O que é um modelo democrático de}

processo? Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n. 73, jan./abr. 2013. Disponível em: <http:// www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1383852047.pdf>. Acesso em: 11 out. 2016.

391 _Ibid.

392 _{CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação dos poderes. In:}

VIANNA, Luiz Werneck. A democracia e os três poderes. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/ FAPERJ, 2003. p. 17.

393 _{HOMMERDING; MOTTA, op. cit.}

394 _{NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo, jurisdição e processualismo constitucional democrático na}

América Latina: alguns apontamentos. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 101, p. 72, jul,/dez. 2010. Disponível em: <http://www.pos.direito.ufmg.br/rbepdocs/101061096.pdf>. Acesso em: 23 set. 2017.

Vive-se em um Estado Democrático de Direito, sendo que a reflexão filosófica no Direito (proposta por Dworkin e Streck) servirá para descobrir o sentido constitucional/democrático que deve alimentar a pré-compreensão na atividade jurídica. Mas qual seria esse sentido? Duas ideias básicas compõem esse sentido. Primeiro, pode-se dizer, com Dworkin, o qual propõe uma leitura moral do direito, que os princípios constitucionais devem ser interpretados como limitadores e controladores da atividade estatal. Segundo, a participação é incita à democracia, de modo que não haverá processo jurisdicional democrático sem participação dos interessados na decisão.395

A escola mineira, embora por caminhos diversos, também chega às conclusões acima, ou seja, entende que o processo não é instrumento, mas forma de limitar e controlar a atividade estatal, o que ocorrerá através de uma leitura forte dos princípios. Também entendem que o processo deve garantir a participação das partes.396 Na verdade, o ponto central que acaba por afastar os substancialistas dos procedimentalistas, embora ambos partam de conclusões parecidas e objetivem a defesa da democracia, é que estes defendem a cisão entre discurso de fundamentação e aplicação. No processo legislativo, ocorreriam discursos de fundamentação, objetivando a justificação da validade da norma jurídica, ao passo que o processo judicial seria o palco do discurso de aplicação, mera subsunção.397

A hermenêutica filosófica não admite essa cisão, a qual desobriga o juiz de fundamentar (uma vez que a fundamentação ocorreria antes, no processo legislativo).

395 _{HOMMERDING, Adalberto Narciso; MOTTA, Francisco José Borges. O que é um modelo democrático de}

processo? Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n. 73, jan./abr. 2013. Disponível em: <http:// www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1383852047.pdf>. Acesso em: 11 out. 2016.

396 _{Interessante registrar que, ao propor uma maior participação das partes no processo civil italiano, Franco}

Cipriani foi acusado de tentativa de “privatização do processo”, ao que respondeu: “La verdad es que la ‘privatización’ tiene todo el aspecto de ser el último hallazgo de los sostenedores de la llamada concepción publicística del proceso, que es el noble argumento con el cual se han defendido en estos últimos 60 años todos los antiliberales (y fracasados) experimentos que se han efectuado en el proceso civil, casi como si no fuera verdad que aquí no se trata de escoger entre público y privado o entre derecha e izquierda, sino entre soluciones razonables y funcionales y soluciones irrazonables y contraproducentes. [...]. (CIPRIANI, Franco. El proceso civil entre viejas ideologías y nuevos eslóganes. In: AROCA Juan Montero (Coord.). Proceso civil e ideologia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006. p. 85). Para o autor, a concepção publicística do processo serve de álibi/desculpa para cada vez mais reforçar os poderes dos juízes. Contra reformas que tendem a reforçar os poderes dos juízes e debilitar a parte, Cipriani sustenta que a Constituição italiana reivindica um processo civil construído a partir de quem pede justiça. Ainda, sustenta a identificação do código italiano com o regime facista que imperava em 1940. (Ibid., p. 51-66).

397 _{Sobre o ponto, Lenio Streck ensina: “Aqui reside, pois, a diferença entre a fenomenologia hermenêutica}

(hermenêutica da faticidade, de caráter não procedimental) e a teoria discursiva de cariz habermasiano. E a diferença é nítida. Enquanto na teoria discursiva há uma autonomização/cisão/separação entre discurso de fundamentação (Begründungsdiskurs) e discurso de aplicação (Anwendungsdiskurs) – embora os adeptos da teoria habermasiana neguem tal cisão –, na hermenêutica interpretar é aplicar, ou seja, entre fato e direito, entre ser e ente, há apenas uma diferença ontológica (essa diferença introduz o mundo prático na filosofia). Daí o giro linguístico-ontológico. Trata-se, pois, de uma ruptura paradigmática: da representação/fundamentação para a compreensão; da epistemologia para a ontologia”. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 134.

Defende-se que a interpretação e aplicação ocorrem em um só momento, o que será melhor explicado no momento oportuno.

Sem dúvida, a postura procedimentalista é importante para a defesa da democracia, e Habermas é um grande exemplo. Mas se entende que é insuficiente. O respeito ao procedimento legislativo, na linha proposta, não garante que a decisão judicial será materialmente adequada. Para tanto, é necessária a análise da decisão judicial com base nos paradigmas herdados, destacando-se, neste ponto, o paradigma constitucional-democrático. Somente o respeito a esses paradigmas garantirá uma decisão adequada. Nessa linha, Hommerding e Motta propõem um conceito de processo democrático:

Em definitivo: processo democrático não é um instrumento formal que viabiliza a aplicação do direito com rapidez máxima, mas, sim, uma estrutura normativa constitucionalizada que é dimensionada por todos os princípios constitucionais dinâmicos, como o contraditório, a ampla defesa, o devido processo constitucional, a celeridade, o direito ao recurso, a fundamentação racional das decisões, o juízo natural e a inafastabilidade do controle jurisdicional.398

No processo constitucional democrático, não existe submissão, mas interdependência, participação. O processo não é instrumento à disposição, mas garantia das partes (autor/réu, acusação/defesa) frente ao exercício ilegítimo de poder. É esse processo democrático que legitima a jurisdição (e não o contrário).

Na linha do paradigma democrático, o processo não pode ser pensado como um instrumento a serviço do poder ou como um mero procedimento, mas, sim, como um direito material da parte. O processo democrático que deve pautar o intérprete existe para legitimar e disciplinar a atividade estatal, evitando abusos decisórios. E este processo, em respeito ao paradigma democrático, deve atentar para os fundamentos constitucionais que o tornam legítimos.

O processo não deve ser considerado um mecanismo no qual o Estado demonstra a sua superioridade, seu poder de dominação, com decisões que muitas vezes desconsideram a ordem jurídica. Pelo contrário, deve ser percebido, a partir de uma “perspectiva democrática e garantidora de direitos fundamentais”, como limite a condutas equivocadas – das partes e do julgador – e como direito à participação na decisão.399 O processo formal e materialmente

398 _{HOMMERDING, Adalberto Narciso; MOTTA, Francisco José Borges. O que é um modelo democrático de}

processo? Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n. 73, jan./abr. 2013. Disponível em: <http://www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1383852047.pdf>. Acesso em: 11 out. 2016.

399 _{NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo, jurisdição e processualismo constitucional democrático na}

América Latina: alguns apontamentos. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 101, p. 85, jul/dez. 2010. Disponível em: <http://www.pos.direito.ufmg.br/rbepdocs/101061096.pdf>. Acesso em: 23 set. 2017.

democrático legitima e impõe limite à jurisdição. Com precisão, Eduardo José da Fonseca Costa afirma que a função de garantia é o “ser” do processo, um “ser constitucional”, situação que não é percebida por correntes dogmáticas que insistem em tratar o processo como instrumento.400 _{Costa é adepto da doutrina do garantismo processual.}401

Em síntese, o processo democrático é aquele que possui sua unidade fundamental na Constituição Federal, respeitando-a formal e materialmente, o que implica, no que interessa para esta pesquisa, o respeito à separação dos poderes e aos princípios básicos do contraditório, ampla defesa, publicidade, imparcialidade, dever de motivação, juiz natural etc., bem como a recusa a tudo que for incompatível com tais direitos ou garantias.

Por cautela, deve-se registrar que o processo democrático ora proposto diferencia-se do apresentado por Hommerding e Motta (embora se concorde integralmente com as ideias dos autores), que partem de uma concepção de processo a partir da Constituição. Na leitura apresentada, propõe-se um processo democrático que possui sua unidade fundamental de sentido em torno do processo em termos paradigmáticos. Esta unidade do processo, compreendida como processo democrático, é paradigmática, pois atrelada a pressupostos filosóficos e de teoria do Direito (democracia). Portanto, a ideia de processo desenvolvido na presente pesquisa existe antes e é condição de possibilidade daquele processo apresentado pelos autores, ou seja, para um processo constitucional legítimo.