Aprovado pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, o Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade214 aplica-se à execução, não apenas das penas, mas das medidas de segurança privativas da liberdade.
Em conformidade com o disposto no artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, ambas as espécies de sanções partilham, como finalidades de aplicação, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
O objectivo de reinserção do agente infractor concretiza-se através da preparação do mesmo para a condução da sua vida de modo socialmente responsável, expressão legal que deve ser entendida restritivamente - de acordo com o princípio de maximização da eficácia dos direitos fundamentais - como correspondendo à abstenção da violação de normas que consagram tipos legais criminais215, em conformidade com as exigências de satisfação das restantes finalidades legalmente consagradas: a protecção de bens jurídicos e a defesa da sociedade (artigo 2.º, n.º 1).
O legislador enfatiza, porém, no que toca ao inimputável internado, por um lado, a importância específica da sua reinserção no meio familiar e social e, por outro lado, o objectivo de defesa, não apenas da sociedade genericamente considerada, mas da concreta vítima do ilícito típico praticado (artigo 126.º, n.º 1). Cremos que a preocupação em aludir, expressamente, à reinserção no meio familiar tem subjacente uma espécie de presunção de
214 Consigna-se que se reportam a este Código as referências, feitas neste ponto 12.1., a disposições legais, sem
outra indicação de proveniência.
215 A estruturação do conjunto de actividades e programas de reinserção social, direccionados à preparação do
recluso para a liberdade – em que se insere o incentivo à actividade escolar e formativa, bem como ao exercício de actividade laboral, à frequência de programas específicos e à ocupação em actividades organizadas no estabelecimento de reclusão –, tem como finalidade a satisfação das exigências de prevenção especial, sintetizáveis num único objectivo: a abstenção, por parte do agente, da prática de novos ilícitos típicos criminais. Neste contexto, todas as tarefas de (re)ssocialização, tendentes à preparação para a condução da vida de modo socialmente responsável, são legitimadas, não por uma qualquer política de optimização de utilidade social, empenhada em criar cidadãos exemplares, – o que seria, obviamente, incompatível com o princípio de intervenção mínima do Estado, em matéria de livre desenvolvimento da personalidade - mas por uma lógica de actuação de suprimento das específicas carências de inserção social que, comprovadamente, constituem factores criminógenos.
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menor autonomia do agente inimputável – que nem sempre se verifica e, em alguns casos, será contraproducente enfatizar, de acordo com a lógica da self-fulfilling prophecy - ou uma preferência pelo seu regresso ao grupo de acolhimento original, que, além de poder ser contra- indicado - nomeadamente, quando o facto ilícito praticado tenha um contexto envolvente de animosidade ou delírio persistente, em relação ao núcleo familiar – pode, sub-repticiamente, envolver uma desresponsabilização do Estado quanto às suas funções de protecção dos indivíduos portadores de anomalia psíquica, ou, dito de outro modo, uma confortável delegação do seu exercício nas famílias. Relativamente à referência específica à concreta vítima do ilícito, terá o legislador, porventura, presumido que existem acrescidas necessidades de protecção das vítimas de infractores inimputáveis, relativamente às restantes. Porém, o ajuizamento de tais necessidades deve ser casuístico, já que, se as mesmas podem existir, no contexto de delírios persistentes visando uma vítima individualizada, – tal como no caso de crimes de imputáveis, na sequência de relação conflituosa duradoura – igualmente poderá não se verificar qualquer referência relevante à pessoa da vítima, como na situação de surto psicótico que motiva agressão a pessoa desconhecida, sem que, em alguns casos, exista perfeita retenção mnésica posterior do evento.
Não obstante a estrutura do CEPMPL se encontrar direccionada primacialmente para o regime do cumprimento da pena de prisão, decorre do disposto no respectivo artigo 126.º, n.ºs 4 e 5, que a execução da medida de segurança de internamento obedece ao disposto no referido Código, com as adaptações justificadas pela sua diferente natureza e finalidades específicas. Quando tal execução tem lugar em estabelecimento ou unidade prisional, aplica- se igualmente o disposto no Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais. Porém, quando decorre em unidade de saúde mental não prisional, define a lei que a execução deve obedecer ao disposto no CEPMLP, com as adaptações que vierem a ser fixadas por diploma próprio. Uma vez que se mantém a omissão legislativa de elaboração e publicação de tal diploma, entendemos que as adaptações, que devam ser feitas, deverão obedecer às regras gerais do artigo 10.º, do Código Civil, sendo as situações reguladas segundo a norma aplicável à execução nos estabelecimentos prisionais ou, na ausência de caso análogo, segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se tivesse de legislar dentro do espírito do sistema.
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A execução da medida de segurança de internamento orienta-se por um princípio básico irrefragável de respeito pela dignidade do internado e pela não afectação dos seus direitos e interesses jurídicos, para além dos limites consagrados na decisão judicial de aplicação da medida (artigo 3.º, n.ºs 1 e 2).
Para garantir a maximização das finalidades de reinserção, a execução é moldada, de acordo com os princípios da individualização e da especialização, pelos resultados de avaliação das necessidades e riscos próprios de cada inimputável internado, devendo as actividades e programas, que lhe estão reservados, ser direccionados para suprir os seus específicos deficit criminógenos, fornecendo-lhe competências para optar por um modelo de vida socialmente responsável e prover às suas necessidades, após a libertação (artigo 5.º).
Os inimputáveis internados gozam, à semelhança dos restantes reclusos, dos direitos e deveres especificamente previstos como integrantes do seu estatuto de agentes privados da liberdade, nomeadamente o direito de impugnarem a legalidade das decisões dos serviços prisionais ou das unidades de saúde mental, a que tenham sido afectados; o direito de usufruírem de informação, consulta e aconselhamento jurídico por parte de advogado, sendo o patrocínio obrigatório quando pretendam impugnar as decisões de aplicação das medidas disciplinares de permanência obrigatória no alojamento e de internamento em cela disciplinar (artigo 132.º, n.º 2).
O CEPMPL estabelece uma expressa preferência pela execução da medida de segurança de internamento em unidade de saúde mental não prisional, em detrimento da execução em estabelecimento ou unidade prisional (artigo 126.º, n.º 2). A decisão de afectação compete ao director-geral dos Serviços Prisionais e a referida preferência apenas é preterida, nos termos legais, quando tal se justifique. A lei não concretiza, contudo, as circunstâncias que legitimam o afastamento desta preferência, remetendo para a consideração do que foi determinado na decisão judicial e para os critérios gerais de afectação, previstos no artigo 20.º, salvaguardando, assim, uma ampla margem de liberdade casuística.
Na prática, verifica-se que as enfermarias, que funcionam em estabelecimento ou unidade prisional, detêm – pela sua própria estrutura, vocacionada para garantir a reclusão, e pela formação dos seus técnicos - meios adequados para garantir a efectiva privação da liberdade e minorar o risco de evasão. Diferentemente, as enfermarias integradas em
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estabelecimentos hospitalares, não obstante se encontrarem inseridas em unidades de psiquiatria forense, têm maior dificuldade em compreender a medida de internamento como sanção criminal privativa da liberdade, descurando, muitas vezes, tal dimensão, em benefício de uma abordagem mais médico-assistencial, relativamente avessa à contenção dos internados em espaço fechado.
Não obstante a constatação prática destas diferenças de características, não existe uma classificação das unidades de afectação de inimputáveis, de acordo, desde logo, com os regimes de execução da medida de segurança de internamento aplicada. Tais regimes – que se dividem em comum, aberto ou de segurança – devem, nos termos do artigo 127.º, ser escolhidos ou alterados sob orientação médica. Verifica-se, porém, que, na prática, não é formalmente definido o regime de execução do internamento, nas unidades de saúde mental, o que prejudica a observância e a sindicância dos respectivos pressupostos legais, nomeadamente a adequação progressiva à diferente intensidade das necessidades securitárias e à evolução da preparação para a restituição à liberdade.
Dispõe o artigo 128.º que é obrigatória a elaboração de um plano terapêutico e de reabilitação, estruturado em função das necessidades, aptidões individuais e avaliação de risco. Sempre que possível, a elaboração deste plano realiza-se com a participação e adesão do internado, devendo promover também o envolvimento dos familiares e a integração em programas de reabilitação, nomeadamente em estruturas comunitárias, criando as condições necessárias para a continuação do tratamento após a libertação. Homologado o plano pelo tribunal de execução das penas, fica sujeito a avaliações periódicas, sendo actualizado de modo a adequar-se à evolução das necessidades de tratamento e de inserção do internado.
Uma vez que a manutenção da medida de segurança depende da permanência do estado de perigosidade, anualmente, devem ser elaborados e enviados ao tribunal relatórios de avaliação relativos aos efeitos do tratamento (artigo 129.º, n.º 2). Na prática, geralmente, tais relatórios de avaliação são enviados apenas de dois em dois anos, de acordo com a periodicidade da revisão judicial obrigatória da situação do internado.
Além do relatório de avaliação sobre a evolução clínica e comportamental do internado, elaborado no estabelecimento onde o mesmo se encontra, é ainda enviado, pelos serviços de reinserção social, relatório atinente ao enquadramento sócio-familiar e
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profissional do internado, que inclui a avaliação das suas perspectivas e necessidades de reinserção social. A estes elementos, acresce o relatório resultante da realização de perícia psiquiátrica ou sobre a personalidade do internado, que deve pronunciar-se, além do mais, especificamente sobre a capacidade do examinando para prestar declarações, uma vez que este deverá, em regra, ser ouvido directamente pelo juiz. Reunidos tais elementos e realizadas as diligências julgadas necessárias, o Defensor tem a faculdade de alegar e o Ministério Público de emitir parecer, sendo, depois, proferida decisão (artigos 158.º, 160.º, 161.º).
Quanto às licenças de saída, aplica-se o regime previsto para os restantes reclusos, desde que não exista prejuízo para as finalidades terapêuticas (artigo 130.º).
As licenças de saída dividem-se em jurisdicionais e administrativas e a sua concessão depende do consentimento do recluso216, bem como de uma fundada expectativa de que o mesmo se absterá da prática de ilícitos típicos criminais e não encetará fuga, e ainda da compatibilidade da saída com a defesa da ordem e da paz social.
As licenças de saída jurisdicionais visam a promoção dos laços familiares e sociais e a preparação para a vida em liberdade, sendo concedidas pelo Tribunal de Execução das Penas. Pressupõem, nomeadamente, que a execução da medida privativa da liberdade siga o regime comum ou aberto, não podendo ultrapassar, respectivamente, o limite máximo de cinco ou sete dias seguidos, com uma periodicidade de gozo estabelecida de quatro em quatro meses (artigos 76.º, n.º 1, 78.º e 79.º).
Durante o período de internamento de duração mínima de três anos, previsto no n.º 2 do artigo 91.º, do Código Penal, apenas poderão ser concedidas saídas jurisdicionais compatíveis com o plano terapêutico e de reabilitação (artigo 130.º).
As licenças de saída administrativas compreendem licenças de curta duração, concedidas pelo director do estabelecimento, a que o recluso se encontre afectado, e são vocacionadas para a promoção dos laços familiares e sociais, dependendo, nomeadamente, da circunstância de a execução decorrer em regime aberto e de ter já existido uma concessão de licença de saída jurisdicional, gozada com êxito. Acrescem as licenças de saída para
216 Naturalmente, não dependem do consentimento do recluso as saídas para comparência em tribunal ou em acto
processual de investigação criminal, quando exista um dever legal de presença, nem as saídas necessárias para administração de cuidados de saúde não disponíveis no estabelecimento de reclusão (artigo 76.º, n.º 4).
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actividades, cuja concessão é da competência do Director-Geral dos Serviços Prisionais, aplicando-se aos reclusos em regime comum ou aberto e sendo, em regra, custodiadas. As licenças de saída especiais, motivadas por facto com particular significado humano ou para resolução de situações urgentes e inadiáveis, são igualmente custodiadas e podem ser concedidas pelo director do estabelecimento a que o recluso se encontre afectado. Finalmente, as saídas de preparação para a liberdade, com um período máximo não superior a oito dias, são concedidas pelo Director-Geral dos Serviços Prisionais e destinam-se a favorecer a integração social do recluso, aquando da futura restituição à liberdade (artigos 76.º, n.º 3, 80.º a 83.º).
No tocante ao regime disciplinar, não existe nenhuma disposição específica relativa aos internados declarados inimputáveis, devendo entender-se que se aplica o regime geral definido no CEPMPL. A circunstância de preexistir uma declaração de inimputabilidade, reportada aos factos que motivaram a aplicação da medida de segurança, não legitima qualquer extensão do juízo de incapacidade de culpa, que possa abarcar factos constitutivos de infracções disciplinares, praticados durante o internamento.
Na verdade, encontrando-se o agente infractor internado, beneficiando de um tratamento, ultrapassada a fase aguda da doença e obtida a sua estabilização terapêutica, a situação mais frequente será a de readquirir a capacidade de avaliar a ilicitude dos seus actos e de se determinar de acordo com essa avaliação, sendo, por isso, na maior parte das vezes, imputável relativamente a algum ilícito disciplinar que venha a praticar.
Na prática, parece-nos adequado que o internado infractor seja sujeito a uma avaliação médica, preferencialmente pelo psiquiatra que o acompanha como médico assistente, no momento mais próximo da prática dos factos, direccionando-se tal diligência a verificar da existência, actual, de um quadro sindromático que coloque dúvidas sobre a capacidade de o examinando avaliar a ilicitude do acto que lhe é imputado ou de se determinar de acordo com essa avaliação. Existindo essas dúvidas, justificar-se-á a solicitação de perícia psiquiátrica, que deverá ser realizada com urgência217, face ao carácter legalmente urgente do procedimento disciplinar (artigo 110.º, n.º 3). Não surgindo, porém, dúvidas fundadas sobre a
217 O Instituto Nacional de Medicina Legal será a entidade competente para a realização/distribuição da perícia,
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existência de um quadro clínico relevante, em termos médico-legais, para a questão da inimputabilidade, não haverá fundamento para ordenar a realização da perícia, dado que a circunstância de o agente se encontrar a cumprir medida de segurança ou o facto de já ter sido declarado inimputável, em relação a factos anteriores, não legitimam qualquer presunção de inimputabilidade para factos subsequentes.
O reconhecimento do direito a ser declarado imputável, no âmbito disciplinar, corresponde, não apenas a uma necessária concretização do direito a um processo justo, com respeito pela verdade material e pela dignidade do internado, mas igualmente à forma mais eficaz de promover o seu sentido de responsabilidade, cumprindo assim o princípio da socialização, a cuja realização se encontra subordinada a execução das medidas sancionatórias criminais, nomeadamente a medida de segurança de internamento.
Sendo necessária a aplicação de meio especial de segurança – v.g. utilização de algemas218, colocação em quarto de segurança - a inimputável internado, deve a mesma ocorrer por ordem do director do estabelecimento ou unidade em que o visado se encontra, sob proposta ou orientação do médico, salvo perante situação de perigo iminente (artigo 131.º).
Não obstante a não exclusão legal dos internados inimputáveis, quanto à frequência de programas específicos, que permitam o reforço de competências pessoais e sociais, na prática, verifica-se que não existem programas estruturados vocacionados especificamente para as problemáticas criminógenas destes reclusos, o que se explica, sobretudo, pela falta de meios que também se cifra numa manifesta insuficiência dos programas disponibilizados aos restantes reclusos, sendo certo que não existem razões para, prima facie, afastar a frequência partilhada, já que a execução da pena ou da medida de segurança não traduzem, naturalisticamente, uma especificidade da intervenção ressocializadora, neste âmbito, devendo a adequação ser avaliada por referência individual a cada recluso – como já assinalámos -, independentemente da sanção criminal a que tenha sido sujeito.
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Nas enfermarias situadas em estabelecimentos hospitalares, geralmente não existe disponibilidade de algemas, pelo que a retenção física é assegurada por cinto de contenção – dispositivo colocado nas camas, que fecha na zona do abdómen do visado, em decúbito dorsal, restringindo, desta forma, os movimentos e permitindo, desde logo, a administração, em segurança, de medicação injectável.
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O Tribunal de Execução das Penas, territorialmente competente em função da localização do estabelecimento a que se encontre o recluso afectado, é o órgão a que incumbe acompanhar a execução das medidas privativas da liberdade, incluindo da medida de segurança de internamento. Impende, especificamente, sobre este tribunal219 o dever de garantir os direitos dos reclusos, nomeadamente decidindo os processos de impugnação de decisões dos serviços prisionais ou da direcção das unidades de saúde mental, a que tenham sido afectados.
Para o cabal exercício das suas funções, o Tribunal pode socorrer-se do Conselho Técnico, convocando-o sempre que necessário, além dos casos expressamente previstos na lei (artigo 138.º, n.º 4, alínea f)).
Este órgão, presidido pelo juiz, exerce funções consultivas e é composto pelo director do estabelecimento prisional; o responsável para a área do tratamento penitenciário; o chefe do serviço de vigilância e segurança e o responsável pela equipa dos serviços de reinserção social. Deve reunir no estabelecimento prisional, sendo admitida a participação do magistrado do Ministério Público do Tribunal de Execução das Penas, que poderá intervir solicitando elementos ou esclarecimentos que repute úteis para o exercício da sua competência (artigo 143.º).
No caso das unidades de saúde mental, cremos que o Conselho Técnico deverá ser integrado, pelo menos, pelo director do serviço a que os internados inimputáveis se encontram
219 Cremos que se deverá entender que todas as decisões administrativas relativas à execução da medida privativa
de liberdade, que visem um concreto recluso, e sejam tomadas pela direcção dos serviços, a que se encontra o mesmo afectado, impugnáveis por imposição do artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, devem poder ser apreciadas pelo Tribunal de Execução de Penas, ao abrigo do disposto nos artigos 91.º, n.º 3, alínea g), da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro; 124.º, n.º 3, alínea g), da Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, e 138.º, n.º 4, alínea g), do CEPMPL. Solução diversa – defensável, face à letra da lei, nomeadamente tendo em conta o disposto no n.º 1 do referido artigo 138.º e no artigo 200.º do mesmo Código bem como os artigos 92.º da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, e 125.º, da Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto (que salvaguardam a específica previsão legal) – que preconize uma repartição de competências entre este tribunal (para os casos especificamente previstos na letra da lei) e os tribunais administrativos (para os casos remanescentes, face à circunstância de “o direito do recluso à tutela judicial – na vertente de garantia de impugnação judicial de quaisquer actos administrativos que o lesem – decorre[r] do artigo 268.º, n.º 4, da Constituição, na medida em que o recluso, pelo simples facto de o ser, não perde a sua posição de administrado, mantendo-a, em princípio, com um “âmbito normativo idêntico ao dos outros cidadãos” (Acórdão n.º 20/2012 do Tribunal Constitucional) parece-nos conduzir a uma desarmonia sistemática, prejudicial para a apreciação integrada da situação do recluso. Para uma abordagem mais aprofundada desta questão, vide PINTO, I. Horta - Tutela judicial efectiva na execução da pena privativa da liberdade, pp. 321-356.
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afectados (Serviço ou Unidade de Psiquiatria Forense); o médico assistente; o chefe da equipa de enfermagem e os responsáveis pelas áreas de psicologia, serviço social e terapia ocupacional. A ausência de previsão legal directa da composição deste órgão, nos estabelecimentos hospitalares, legitima, porém, alguma flexibilidade na adequação ao organograma respectivo.