Conforme anteriormente explicitado, a análise jurídica dos processos licitatórios é um requisito essencial e, ainda que não tenha caráter vinculante, busca-se seguir as orientações na sua totalidade de modo a garantir ao gestor e à Administração mais segurança jurídica nas contratações. Sobre o assunto, cujo entendimento já é pacificado, destacam-se os posicionamentos expostos nos pareceres nº 3929/2017/SASF/CJU-RJ/CGU/AGU, referente ao Processo NUP Nº 67107.011742/2017-08, e nº 294/2018/CJU-SJC/CGU/AGU, referente ao Processo NUP Nº 645742.003339/2018-49:
6. A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.
7. Minha função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão dos mesmos e a necessidade de se adotar ou não as precauções recomendadas. (Parecer Nº 3929/2017/SASF/CJU-RJ/CGU/AGU, grifo do autor)
4. Como nos explica Celso Antônio Bandeira de Mello não existe ato discricionário que contemple liberdade total ao administrador. O que existe de fato é o exercício de juízo discricionário para aferir a ocorrência ou não de certas situações que justificam ou não opções discricionárias quanto ao comportamento mais apropriado para o caso concreto, observado os limites legais.
5. Dentro desses limites com observância da Constituição, da legislação infraconstitucional, dos princípios do direito, dos elementos do ato administrativo, compete à atividade consular atuar, a fim de resguardar a observância dos limites balizados pelo princípio da legalidade, postulado básico do Estado Democrático de Direito. (Parecer nº 294/2018/CJU-SJC/CGU/AGU)
Conforme já discutido, as opiniões dos pareceristas exercem influência nos atos dos gestores, afetando as tomadas de decisões na medida em que são feitas alterações nos processos para se adequarem ao entendimento dos advogados. Diferentes interpretações para situações similares afetam sobremaneira o alcance do percentual legalmente estabelecido, sendo um fator primordial no desempenho da execução dos créditos recebidos pelas UG.
Após identificar as chamadas públicas realizadas por cada UGE do COMAER, a pesquisa avançou para a apuração do cumprimento do percentual definido no Decreto nº 8.473/2015. Para tanto, foram verificados os valores estimados das contratações, ou seja, aqueles estabelecidos pelos gestores como o máximo que será desembolsado pela Administração caso haja aquisição de todos os itens nas quantidades máximas disponíveis.
É indubitável que, quando existe um mínimo a ser atingido, de nada adianta iniciar um certame com o valor estimado inferior ao que se aspira. Na realidade, sabendo, ainda, da possibilidade de haver itens desertos ou fracassados, situações entendidas no assentamento jurídico como sendo caracterizada quando há ausência de interessados em firmar a contratação ou quando nenhum proponente ou nenhuma proposta são aceitos em decorrência da inabilitação ou desclassificação da proposta, o ideal seria iniciar o processo com um valor total superior ao desejado, de modo que eventuais itens fracassados ou desertos não comprometeriam o alcance do percentual objetivado. Ademais, considerando que a legislação estabelece mínimo de valor e não de quantitativo de produtos, até mesmo uma possível redução nos preços ofertados gera impactos no percentual total tido como alvo.
Outra padronização feita para viabilizar a pesquisa, tornando-a mais didática, foi em relação ao montante sobre o qual devem ser aplicados os 30%. A legislação fala dos recursos do exercício financeiro, que, de acordo com a Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, é o período definido para fins de execução de despesas, arrecadação de receitas e demais registros financeiros e patrimoniais da administração pública e que coincide com o ano civil (BRASIL, 1964a). Entretanto, na realidade de cada UG, os contratos não são formalizados impreterivelmente em janeiro para terem duração até dezembro, sendo necessário que os gestores estimem um valor suficiente para abranger a vigência contratual com base no histórico de descentralização de crédito.
Na análise ex post é factível conferir o que foi efetivamente recebido e seguir literalmente o já citado decreto, porém, por vezes o valor estabelecido na pesquisa difere um pouco do almejado por cada gestor. Os gestores, em sua maioria, utilizam como metodologia de cálculo o valor recebido no ano anterior, e, a depender da variação do total de crédito recebido, quando for analisado o percentual efetivamente executado em comparação com o período correspondente, pode haver diferença significativa no percentual alcançado. É preciso deixar claro que não há, durante a fase interna no processo, como ter certeza do montante sobre o qual deverão incidir os 30%, sendo a única alternativa para os gestores utilizar os dados dos anos anteriores. Essa divergência não traz implicações relevantes para a pesquisa, sendo necessário seu esclarecimento apenas na hipótese de eventual confrontamento com as informações apresentadas pelos gestores constantes nos autos do processo.
O quadro abaixo apresenta em percentual o valor total de cada edital em relação ao crédito recebido por cada UG referente ao período correspondente para aquisições de gêneros alimentícios.
Quadro 9 - Valor estimado em relação ao crédito recebido
UG EDITAL ESTIMADO UG EDITAL ESTIMADO UG EDITAL ESTIMADO
UG 01 01/2018 38,18% UG 06 01/2018 26,98% UG 16 01/2018 40,52% 01/2019 15,25% UG 07 01/2018 31,72% UG 17 01/2018 27,28% UG 02 01/2017 63,21% 01/2019 44,82% UG 18 01/2017 21,78% 02/2019 37,19% UG 08 01/2019 22,83% UG 19 01/2017 75,22% 04/2019 33,81% UG 09 01/2019 45,33% 01/2018 31,67% UG 03 01/2017 0,56% UG 10 01/2018 20,87% 01/2019 32,68% 01/2018 5,04% 02/2018 3,20% UG 20 02/2018 29,99% 01/2019 3,49% 01/2019 26,95% UG 22 01/2019 68,72% UG 04 01/2017 20,79% UG 11 01/2019 21,74% UG 23 01/2019 20,02% 02/2019 26,64% UG 13 01/2019 5,32% UG 25 01/2019 13,55% UG 05 01/2017 11,34% UG 14 01/2018 6,82% UG 26 01/2018 15,23% 01/2018 18,05% UG 15 01/2018 5,33% UG 28 01/2019 79,47% Fonte: Elaborado pela autora
Assim, dos 40 editais de chamada pública para aquisição de alimentos da agricultura familiar, dos quais foram desconsiderados 4 editais referentes a republicação de editais com itens remanescentes em casos de licitação deserta a fim de que os valores dos itens desertos não sejam contabilizados em duplicidade, apenas 13 tiveram seu valor total estimado maior que 30% do crédito recebido para alimentação do efetivo, sendo esses os únicos com possibilidade de cumprir a meta do Decreto nº 8.473/2015 após a formalização dos contratos, sendo destaque as UG 02 e 19, cujos percentuais foram superiores ao mínimo em todos os seus editais.
O valor total estimado é obtido considerando os itens que serão adquiridos, as respectivas quantidades e o preço médio obtido por meio de pesquisa no mercado local. Diante dessa constatação, surgem algumas hipóteses que expliquem o motivo pelo qual, ainda na fase interna, o percentual não consegue ser alcançando pela maioria das UG, sendo uma referente aos quantitativos e a segunda em relação aos itens possíveis de contratação.
No que tange aos quantitativos, foi possível perceber nos questionários e entrevistas que, considerando a obrigatoriedade da Administração em realmente comprar tudo o que foi elencado na chamada pública, os gestores podem ter ficado receosos em assumir esse compromisso. No caso das contratações decorrentes das chamadas públicas, diferentemente do que ocorre nas atas de registro de preço, a UG tem obrigação de adquirir todos os produtos elencados no processo. Como não há discricionariedade do gestor, é preciso um cuidado ainda maior no momento de definição do quantitativo na fase interna, sob o risco de adquirir um produto além do necessário ou de dar ao produtor uma falsa expectativa de fornecimento. Do
mesmo modo, o agricultor se compromete a fornecer aquela mesma quantidade, ou seja, a sua capacidade produtiva deve estar de acordo com o estabelecido no edital.
Ressalte-se ainda que a justificativa da contratação deve compreender os quantitativos estimados da aquisição condizente com o consumo/utilização prováveis do órgão, aferida mediante adequadas técnicas para tanto, em conformidade com o que dispõe o art. 15, §7º, inc. II, da Lei nº 8.666/93, pois dela dependerá o cálculo do valor contratual.
Art. 15 . (....)
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda: (...)
II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;
Faz-se necessário ainda que a justificativa contenha esclarecimentos acerca da metodologia utilizada para a previsão idônea dos quantitativos estimados da Chamada Pública, tendo o órgão explicado que eles se basearam no consumo histórico, em experiências anteriores, na descentralização periódica de créditos, na capacidade de armazenagem dos materiais em boas condições, em relatório mensal do Rancho e nos eventos previstos para a organização militar. (Parecer nº 394/2018/CJU-SP/CGU/AGU)
Pelo texto extraído do parecer emitido pela CJU-SP percebe-se que não é possível que o gestor defina quantitativos aleatórios apenas para alcançar determinado valor. Além disso, considerando a sazonalidade, as dificuldades logísticas que possam surgir e a incerteza em relação às entregas, por exemplo, as contratações do PAA-CI são acessórias, permanecendo, ainda, as contratações com os demais fornecedores por meio de pregão eletrônico como sendo a principal forma de aquisição. Ressalta-se que o caráter acessório não se refere ao percentual, visto que, conforme apresentado mais adiante, 30% do total do crédito é bastante relevante para o atingimento da missão da seção de subsistência, entretanto, a forma de aquisição dos alimentos por meio de contratação diretamente da agricultura familiar é secundária na medida em que a ata de registro de preços continua sendo preponderante.
Precisamos ter também o pregão porque não dá pra confiar só no fornecimento das cooperativas... e se não tiverem produção suficiente? O rancho fica sem comida? A ata [de registro de preços] não deixa isso acontecer né! (ENTREVISTADO 01 – OBTENÇÕES, grifo nosso)
A gente não tem problema com sazonalidade porque não usamos como principal fornecedor. A gente acaba utilizando como apoio dividindo as quantidades nos processos […] e isso dá uma certa margem de conforto e liberdade pra seção de subsistência. (ENTREVISTADO 05 – OBTENÇÕES, grifo nosso)
Não conseguimos atingir os 30% pelo motivo das próprias cooperativas e agricultores não terem interesse na chamada pública. De toda a chamada, mais da metade deu deserto nas duas ocasiões. Os agricultores não tinham meios adequados de transporte. Devido a esses fatos, seria irresponsabilidade deste gestor em não manter uma ata de Registro de preços com os mesmos itens da chamada pública. (QUESTIONÁRIO 01 – RANCHO, grifo nosso)
Isso deve ser levado em consideração no momento de fazer a divisão dos quantitativos dos itens, pois o planejamento prévio realizado na fase interna deve envolver todos os processos correlatos.
O segundo quesito que pode ter impactado no alcance do percentual logo na fase inicial do processo é a definição dos itens a serem contratados. Em relação aos tipos de produtos que foram abrangidos pelos processos, do total de 36 editais analisados, foi possível observar que 33 englobaram hortifruti, enquanto em apenas 16 constavam carnes, sendo 6 exclusivos de hortifruti, 2 exclusivos de carne e 13 editais incluíram todos os tipos de produtos categorizados na pesquisa.
Figura 14 - Itens constantes nos processos
Fonte: Elaborado pela autora
Na verificação dos autos, foram identificados alguns entendimentos jurídicos que abordam a questão da variedade de itens e que mereceram destaque:
22. A solicitação/requisição dos alimentos consta do PAM/S Nº 0123/SSUB/2018 (fls. 02/07). Quanto à definição dos produtos passíveis de fornecimento por empreendimento familiar rural, recomenda-se a observância do entendimento desta Consultoria Jurídica, extraído do seguinte despacho (grifou-se):
DESPACHO n. 00949/2016/CJU-MG/CGU/AGU NUP: 67113.003774/2016-61
Quanto aos alimentos passíveis de serem fornecidos pelo agricultor familiar, devem ser desconsiderados os produtos industrializados de maior grau de processamento, e outros com a devida análise, evitando licitações desertas. Cita-se, a seguir, o texto “A demanda de produtos alimentícios industrializados no Brasil”, da autora Lenina Pomeranz, disponível no sítio eletrônico http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-
75901977000600006: [...]
Chega-se assim à seguinte classificação:
a) Produtos beneficiados, incluindo os produtos agrícolas que, antes de serem consumidos, precisam ser beneficiados, não podendo ser consumidos in natura. São basicamente cereais, farinhas, açúcar e café;
0 5 10 15 20 25 30 35 HORTIFRUTI LATICÍNIOS CARNES INDUSTRIALIZADOS 33 25 16 26
b) Produtos conservados, incluindo os produtos do reino animal, cujo consumo, nos centros urbanos, pressupõe não só seu beneficiamento, mas também sua conservação, através de distintos processos de frigorificação;
c) Produtos industrializados de maior grau de processamento, incluindo todos os demais produtos industrializados, através da combinação de matérias- primas agrícolas in natura ou já beneficiadas, em diferentes processos de transformação. Como subcategorias, neste estrato, tem-se:
• pães, massas e biscoitos;
• doces, geleias e produtos derivados do cacau; • legumes em conserva;
• carnes preparadas; • pescado industrializado; • laticínios;
• óleos e gorduras.
(...) (Parecer nº 01252/2018/CJU-MG/CGU/AGU, grifo do autor)
Em resposta à orientação emanada pelo parecerista, o gestor justificou que os itens “não são de elevado grau de industrialização, sendo produzidos por cooperativas de agricultores familiares no Brasil. De acordo com a pesquisa feita pelo Selo de Identificação da Agricultura Familiar (SIPAF) já são mais de 30 mil variedades de produtos fornecidos pela agricultura familiar” e manteve todas as variedades de itens no edital. Com o mesmo entendimento, tem-se a Nota nº 00002/2017/CJU-RN/CGU/AGU:
16. Cumpre recomendar, desse modo, que o órgão revise os itens objeto do presente certame (cf. subitem 1.1. do Termo de Referência). Nesse ponto, ainda, observa-se, por exemplo, que os itens 114 e 115 se tratam de massas (respectivamente, macarrão tipo espaguete e macarrão tipo parafuso).
17. No que concerne a tal aspecto, destaca-se trecho do PARECER n. 01585/2016/CJU-MG/CGU/AGU, verbis:
2.2. Da necessária análise quanto aos produtos efetivamente passíveis de fornecimento pelo produtor rural.
24. Importa registrar que o quanto recomendado no tópico acima somente se aplica aos produtos de origem agrícola, passíveis de fornecimento pelo produtor rural, evitando inúteis desdobramentos do procedimento. A Lei n. 11.326/2006 estabelece: Art. 3o Para os efeitos desta Lei, considera-se agricultor familiar e empreendedor familiar rural aquele que pratica atividades no meio rural, atendendo, simultaneamente, aos seguintes requisitos: (...)
§ 4o Podem ser criadas linhas de crédito destinadas às cooperativas e associações que atendam a percentuais mínimos de agricultores familiares em seu quadro de cooperados ou associados e de matéria-prima beneficiada, processada ou
comercializada oriunda desses agricultores, conforme disposto pelo
CMN. (Incluído pela Lei nº 12.058, de 2009)
25. Cita-se, a seguir, o texto “A demanda de produtos alimentícios industrializados no Brasil”, da autora Lenina Pomeranz (...)
[...]
26. Assim, não deverão ser considerados os produtos industrializados de maior grau de processamento, inadequados a produção disponível para o empreendimento familiar rural. Orienta-se ao órgão assessorado proceder a essa verificação relativamente aos itens cuja aquisição pretende-se por meio da presente Chamada Pública pretendida, mormente em se considerando que, no presente caso, a maioria deles parece enquadrar-se na referida classificação ("pães" e "biscoitos"). (Nota nº 00002/2017/CJU-RN/CGU/AGU, grifo do autor)
Esse entendimento foi ratificado por meio do PARECER n. 305/2017/CJU- RN/CGU/AGU que no item 29 fez referência à Nota nº 00002/2017 e sugeriu que o órgão avaliasse se alguns itens são considerados produtos industrializados de maior grau de processamento. Na confecção de um outro processo foi utilizado o Parecer Referencial n. 00049/2018/CJU-RN/CGU/AGU da mesma consultoria jurídica e, diante do texto opinativo, o gestor de licitações solicitou ao chefe do rancho que excluísse do termo de referência alguns itens (bolo, geleias, leite, queijos, etc), pois, no seu entendimento, é vedada a aquisição desses itens por meio de processo do PAA-CI.
Em resposta, o gestor de subsistência argumentou que esses itens constam no catálogo de produtos das cooperativas e que, ainda que passem por processo de beneficiamento ou industrialização, não perdem a característica de produtos da agricultura familiar, sendo considerados de produção própria. Destacou, ainda, algumas legislações que falam do “fomento à produção com sustentabilidade, ao processamento de alimentos e industrialização e à geração de renda” (inc. I, art. 19, lei 10.696/2003) e que a agroindustrialização é uma das áreas abrangidas pela Política Nacional da Agricultura Familiar e Empreendimentos Familiares Rurais, conforme Art. 5 da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006, sendo mantidos os citados produtos no processo de aquisição.
Nessas situações apresentadas o gestor se manteve firme na decisão de adquirir os produtos beneficiados e industrializados, porém houve casos em que os produtos foram excluídos do processo, como na UG 15, em que foi elaborado edital com a inclusão de carnes e ovos, entretanto, após envio do processo à CJU, o gestor optou por retirar esses itens, gerando uma redução de quase 80% do valor inicial, juntando a seguinte justificativa aos autos:
É possível concluir a partir do texto da Resolução 50/2012 que o benefício da contratação direta por meio da modalidade Chamada Pública não se aplica a nenhum outro indivíduo ou núcleo de indivíduos diferentes daqueles elencados no art. 4° da Resolução 50/2012, ou seja, trabalhadores que não atuem no cultivo da terra, silvicultores, aquicultores, extrativistas ou pescadores artesanais. As leis que tratam sobre o PAA e a modalidade de compras por Chamada Pública reiterada vezes citam de maneira clara a aquisição de alimentos advindos de unidades de agricultores familiares, em nenhum momento mencionando atividades ligadas à área pecuária. Desta forma, os itens relacionados a carnes, ovos e seus derivados não encontram amparo no texto das Leis que tratam sobre a aquisição direta por dispensa de licitação na modalidade de Chamada Pública, uma vez que os referidos alimentos são provenientes de atividade distinta da agricultura. [...] A licitação de qualquer item não advindo dos beneficiários previstos no PAA configura descaracterização da função social do mesmo.
Um outro edital que culminou com a redução de mais de 90% do valor inicialmente previsto foi o de um processo elaborado pela UG 14. O processo foi encaminhado para a CJU,
porém, de acordo com a advogada, os itens listados no pedido de aquisição de material (PAM) eram incompatíveis com o objeto da contratação, que, no caso, era a aquisição de produtos da agricultura familiar, tendo sido restituído o processo ao órgão consulente para correção sem que fosse procedida análise jurídica conclusiva.
As pessoas que podem vender dentro desta modalidade de compra do PAA Programa de Aquisição de Alimentos são agricultores familiares, assentados da reforma agrária, silvicultores, aquicultores, extrativistas, pescadores artesanais, indígenas e integrantes de comunidades remanescentes de quilombos rurais e de demais povos e comunidades tradicionais, que atendam aos requisitos previstos no art. 3º da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 e possuam Declaração de Aptidão ao Pronaf – DAP.
Neste sentido, itens tais como macarrão, presunto cozido, biscoito recheado, creme de leite longa vida, etc. são industrializados e não se enquadram na categoria de alimentos oriundos da produção de agricultura familiar.
Da mesma forma, os derivados animais que não sejam advindos da aquacultura, notadamente os derivados de rebanhos bovinos, suínos e etc. com cortes específicos também não se enquadram no conceito de produtos oriundos de atividade extrativista ou de cultura familiar hortifrutigranjeira.
Deve, portanto, ser adequado o processo, de forma que o objeto seja adstrito a itens que possam ser caracterizados como de produção familiar própria ou extrativista, nos termos da Lei n.º 12521/2011, a exemplo de arroz, feijão, hortaliças, frutas, legumes e pescados. (Cota nº 00296/2017/CJU-RJ/CGU/AGU, grifo do autor)
A fim de contestar o apontamento feito, foi juntada aos autos uma Nota de Esclarecimento Administrativo, por meio da qual o gestor informou a edição da Resolução nº 78, de 08 de setembro de 2017, pela Secretaria Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional e reencaminhou o processo para uma nova análise assegurando a possibilidade da publicidade dos itens elencados, porém recebeu um parecer taxativo, não cabendo ao gestor nenhuma outra alternativa a não ser a remoção dos itens questionados. Nesse caso específico o valor estimado inicial era de mais de 14 milhões de reais, sendo diminuído para pouco mais de 1,1 milhão.
ALTERAÇÕES NÃO REALIZADAS E PENDÊNCIAS REMANESCENTES 11. Não obstante claramente sinalizado na Cota n.º 296/2017 a necessidade de reavaliação dos itens que se pretende adquirir, com a exclusão de alguns produtos industrializados, o órgão limitou-se a juntar uma Nota de Esclarecimento (fls.150), com referência à retrocitada Resolução n.º 78/2017, com a intenção de justificar a compra direta dos mais diversos produtos que, em princípio, não se enquadram no conceito de produto de AGRICULTURA FAMILIAR, tais como CARNE BOVINA, LINGUIÇA, MACARRÃO IOGURTE, REQUEIJÃO, BACON e outros.
12. Tendo em vista que se trata de compra direta, sem licitação, a lei que permite essa aquisição deve ser interpretada de forma restritiva, sendo certo que esses alimentos não se constituem, em princípio, como sendo oriundos de agricultura familiar.
13. NÃO PODE, ASSIM, UM ATO INFRALEGAL ALARGAR O CONCEITO DEFINIDO PELA LEI, sugerindo-se novamente à autoridade que sejam revistos os respectivos itens, os quais deverão ser excluídos do presente.
14. De fato, para que possa realizar suas compras, de modo a atender corretamente o regramento que trata da obrigatoriedade de aquisição de