Após a análise do conceito, ou ausência deste, e dos princípios e valores do modelo restaurativo, faz-se importante cotejar a proposta do modelo restaurativo e o sistema criminal clássico, objetivando ponderar se ambos são mutuamente excludentes ou possuem pontos de convergência, avaliando-se a possibilidade de empregar o modelo restaurativo dentro da própria estrutura penal ou apenas fora desta.
Embora possuam premissas distintas, o paradigma emergente do modelo restaurativo pode relacionar-se e coexistir com o paradigma punitivo do sistema judicial penal clássico. Howard Zehr, embora inicialmente polarizasse a estrutura punitiva do sistema jurídico da abordagem restaurativa309, realinha seu pensamento
e argumenta que retribuição e restauração não são polos opostos, advertindo sobre os riscos que uma leitura reducionista pode ocasionar310. Na obra “Justiça
Restaurativa”, o autor retifica seu pensamento exposto em obras anterior e expressamente consigna que “a JR (Justiça Restaurativa) não se contrapõe necessariamente à justiça retributiva”, “a Justiça Restaurativa não é necessariamente uma alternativa ao aprisionamento” e, por fim, “a Justiça Restaurativa não é uma panaceia nem necessariamente um substituto para o processo penal”311.
Deste modo, tanto a teoria retributiva, quanto o substrato ideológico restaurativo reconhecem a intuição ética básica de que determinados comportamentos socialmente nocivos desequilibram a balança, de modo que a vítima mereça alguma forma de reparação e o ofensor seja responsabilizado, de alguma forma. Assim, as duas abordagens sustentam a existência da proporcionalidade entre o ato lesivo e a consequente reação a ele. Neste aspecto, as vias escolhidas pelos modelos são diferentes. Deste modo,
309 Ao escrever sua obra pioneira sobre o tema, Changing lenses, na década de noventa, Zerh supunha
uma visão dual dos modelos restaurativo e retributivo, mudando seu pensamento em momento posterior. Após rever seu pensamento, o próprio autor assume que os dois modelos possuem elementos em comum.
310 ZERH, Howard. Justiça Restaurativa. Tradução de Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena,
2012, p. 71.
A justiça retributiva postula que a dor é o elemento capaz de acertar as contas, mas na prática ela vem se mostrando contraproducente, tanto para a vítima quanto para o ofensor. Por outro lado a teoria da Justiça Restaurativa sustenta que o único elemento apto para realmente acertar as contas é a conjugação do reconhecimento dos danos sofridos pela vítima e suas necessidades ao esforço ativo para estimular o ofensor a assumir a responsabilidade, corrigir os males e tratar as causas daquele comportamento. Ao lidar de modo positivo com esta necessidade de vindicação ou acerto de contas a Justiça Restaurativa tem o potencial de dar segurança a vítima e ofensor, ajudando-os a transformar suas vidas312.
Adotando raciocínio semelhante, Santos aduz que, com frequência, a partir de leituras simplistas, se diferenciam os modelos restaurativos e retributivos através da ideia (reducionista) de que a justiça restaurativa objetiva a reparação dos danos suportados pela vítima, ao passo que a justiça retributiva persegue a retribuição da culpa do agente criminoso. Além disso, partem do pressuposto (falho) de que o modelo restaurativo se ocupa do futuro, enquanto o retributivo olha unicamente para o passado313.
Para a autora, tal forma de distinção entre os modelos de justiça “não pode deixar de causar alguma perplexidade inicial ao penalista minimamente familiarizado com a temática dos fins da pena”314, uma vez que não se pode ignorar as demais
funções da pena, em especial, a preventiva especial positiva315, que objetiva que o
infrator não volte a delinquir no futuro, não se mostrando correto sustentar que a sanção penal tenha, apenas, objetivos retributivos316.
Na mesma esteira de pensamento, Roche analisa que a polarização entre os modelos restaurativos e retributivos pode ocasionar diversos problemas de ordem teórica e prática, uma vez que a desconsideração da complexidade dos processos de punição fora do sistema judicial penal. Para a autora, a leitura simplista da justiça retributiva, reduzindo-a à vingança não deve prevalecer, uma vez que possui a
312 ZERH, Howard. idem, p. 72.
313 SANTOS, Cláudia Cruz. A justiça restaurativa: um modelo de reacção ao crime diferente da
justiça penal: porquê, para que e como? Coimbra: Editora Coimbra, 2014, p. 313.
314 SANTOS, Claudia Cruz, op. cit., p. 316.
315 No atual contexto político, social, cultural e econômico, possui a pena diversas funções. Na primeira
das suas funções, a chamada prevenção geral, em sua acepção negativa, tem como finalidade a intimidação social, evitando, assim, que os demais membros de uma sociedade cometam delitos ao observarem a punição do infrator; na acepção positiva, a sanção penal serviria como meio de disseminar na consciência geral a necessidade de respeito dos valores e normas sociais. Na sua função preventiva especial negativa, a pena serviria para intimidar o próprio autor, fazendo com que este não torne a delinquir. Na acepção preventiva especial positiva, a sanção penal seria empregada para fazer o delinquente conscientizar-se e responsabilizar-se pelo mal praticado, tornando-o apto ao retorno ao convívio social, inibindo-o, assim, do cometimento de novos delitos no futuro
vantagem de estar balizada por garantias e legal e constitucionalmente limitada317,
Tais leituras levam à conclusão de que tudo que não for justiça restaurativa é ruim318.
Matthews também critica a dicotomia que alguns defensores da justiça restaurativa fizeram entre ela e justiça retributiva. Para o autor, o problema não se resume a uma opção por um ou outro, outro, mas é antes uma questão de gradação, uma vez que esta dicotomia irreal não somente negligencia as demais formas pelas quais a justiça restaurativa pode ser mais punitiva que processos judiciais, assim como (negligencia) como estratégias restaurativas, reparativas e compensatórias são características recorrentes do sistema de justiça criminal existente319
Von Hirsch, Ashworth e Shearing vão além na reflexão, aduzindo que o modelo restaurativo também representa uma espécie de punição, porquanto, ainda que o ofensor possa optar entre os modelos restaurativos e preventivos, ele não poderá optar por não responder pelo delito praticado e o consequente dano causado. Na visão dos autores, o princípio da voluntariedade não subtrai o caráter sancionador da imposição dada pelo modelo restaurativo, pois o ônus suportado pelo autor permanece320.
No mesmo sentido, Santos conclui que em ambos os modelos conviverão dimensões punitivas com dimensões curativas (ainda que com pesos diferentes na busca por reequilibrar a balança), ainda que apenas na justiça retributiva a punição seja coercitiva e tenha uma consequência tão drástica quanto a privação da liberdade e que os deveres assumidos pelo infrator na justiça restaurativa sejam auto- assumidos321. Segundo a autora, “o imperativo do curar atravessa, deste modo, o
próprio conceito de punir. O sistema penal deve punir oferecendo uma oportunidade
317 Neste aspecto reside um dos maiores pontos de atrito entre a justiça restaurativa e o sistema de
garantias penais, uma vez que o Direito Penal alicerça-se na legalidade, sendo esta uma das mais robustas garantias do cidadão, ao passo que o modelo restaurativo fundamenta-se na ideia de construção da solução mais apropriada ao caso concreto, o que pode gerar consequências indeterminadas, levando-se em conta as peculiaridades do infrator, as necessidades da vítima e da comunidade, solução esta que pode não encontrar respaldo no ordenamento penal positivado.
318 ROCHE, Declan. Retribution and restorative justive. In: Gerry and VAN NESS, Daniel W. (ed.).
Handbook of Restorative Justice. Cullompton, UK: Portland, USA: Willan Publising, 2007, p. 78-81.
319 MATTHEWS, Roger. Reintegrative shaming and restorative justice: reconciliation or divorce? In:
Aertson, I., Daems,T. & Robert, L. (Eds.), Institutionalizing Restorative Justice. UK: Willan Publishing, 2006, p. 250.
320 VON HIRSCH, A., ASHWORTH, A., & SHEARING, C. 2003. Specifying Aims and Limits for
Restorative Justice: a ‘Making Amends’ Model?’. In: Von Hirsch, A., Roberts, J.V., Bottoms, A.E., Roach, K. & Schiff, M. Eds. Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable
Paradigms. Oxford: Hart Publishing, p. 81.
321 SANTOS, Cláudia Cruz. A justiça restaurativa: um modelo de reacção ao crime diferente da
de curar”322. Deste modo, através da justiça restaurativa, se em primeira linha se
objetiva curar, pode-se ainda vislumbrar uma aceitação dos desvalores pelo agente criminoso que, caso não houvesse o consentimento, aproximar-se-ia do simples punir323. Arremata a doutrinadora portuguesa, aduzindo que o núcleo da diferença
entre a justiça penal e a justiça restaurativa não se localiza na questão das finalidades dos modelos, mas nos procedimentos disponíveis para a persecução das finalidades declaradas de cada modelo324.
Inobstante a divergência entre a imposição da punição pelo sistema judicial penal tradicional e a negociação da sanção reparadora pelos intervenientes no conflito, tal como ocorre no procedimento restaurativo, para Von Hirsch, Ashworth e Shearing o modelo restaurativo é, em certa medida, também punitivo, na medida em que se ocupa em responder ao delito cometido e a reparação não deixa de consistir uma atitude escusatória pela infração cometida325.
Tais reflexões aproximam-se das conclusões de Braithwaite, quando o autor afirma que não se pode esperar que a justiça restaurativa erradique o punitivismo. O que se pode esperar do modelo restaurativo, através do empoderamento dos sujeitos envolvidos no conflito, é que os punitivistas se tornem menos punitivos, uma vez que a justiça restaurativa, nesta perspectiva, permite resultados punitivos, desde que não exceda limites legais e não viole direitos humanos326.
Diante deste cenário, Tonche questiona: “Por que a justiça restaurativa ainda não consegue reconstruir completamente a teoria tradicional, nem nos permite construir uma nova teoria da intervenção penal no seu conjunto?”327 A própria autora
responde a tal questionamento ao aduzir que o motivo reside no fato do modelo restaurativo apresentar-se de forma paralela, refletindo que “foi, portanto, essa maneira de caracterização que limitou sua própria potencialidade crítica”328, uma vez
322 SANTOS, Claudia Cruz, op. cit. p. 354. 323 Idem, ibidem.
324 Ibidem.
325 VON HIRSCH, A., ASHWORTH, A., & SHEARING, C. 2003. Specifying Aims and Limits for
Restorative Justice: a ‘Making Amends’ Model?’. In: Von Hirsch, A., Roberts, J.V., Bottoms, A.E., Roach, K. & Schiff, M. Eds. Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable
Paradigms. Oxford: Hart Publishing, 21-41, p. 26.
326 BRAITHWAITE, John. Principles of Restorativa Justice. VON HIRSCH, A., ROBERTS, J.,
BOTTOMS, A., ROACH, K., SCHIFF, M (eds). Restorative Justice & Criminal Justice: Competing
or Reconcilable Paradigms? Oxford and Portland: Hart Publishing, 2003.p. 05.
327 TONCHE, Juliana. Justiça Restaurativa e racionalidade penal moderna: uma real inovação em
matéria penal. Revista de Estudos Empíricos em Direito, vol. 3, n. 1, jan 2016.p. 135.
que o alcance do modelo restaurativo continuará comprometido se pensarmos a justiça restaurativa a partir dos moldes do sistema judicial penal tradicional329.
Destarte, pode-se concluir, compartilhando da opinião de Duff, que não se mostra possível a reparação sem retribuição e sem assunção de responsabilidade, na medida em que estas são finalidades complementares e não excludentes entre si. Assim, não seria preciso escolher entre a justiça retributiva ou restaurativa, uma vez que os objetivos de ambas estão conectados330, de modo que o modelo restaurativo
não consiste, necessariamente, em uma alternativa à punição, mas uma forma alternativa de punição. Tal constatação reforça a necessidade de se estabelecer os limites do acordo restaurativo.