Oesophagite radique

Como anteriormente referido, um dos requisitos de acesso às técnicas de PMA, encontra-se estatuído no n.º 2, do art.º 6.º da Lei da PMA, segundo o qual, as técnicas de PMA apenas podem ser utilizadas em benefício de quem tenha pelo menos 18 anos de idade e não se encontre interdito ou inabilitado por anomalia psíquica.

Com efeito, no ordenamento jurídico português, apenas se estabeleceu um limite mínimo de idade para os beneficiários da PMA, inexistindo qualquer limite máximo de idade, para se recorrer a este método de procriação.

Isto significa, que qualquer mulher com mais de 18 anos é uma potencial beneficiária da PMA, mesmo que já não se encontre em idade fértil172.

Importa referir, que o artigo, aqui, em análise (art.º 6.º, n.º 2), não sofreu qualquer alteração com a recente aprovação da Lei n.º 17/2016.

O facto de a Lei da PMA não estabelecer um limite máximo de idade para os beneficiários não se revela uma preocupação atual. Um grupo de trinte e um deputados chegou mesmo a invocar a inconstitucionalidade da Lei n.º 32/2006, onde um dos fundamentos utilizados era, precisamente, o facto de o art.º 6.º, n.º 2, da Lei n.º 32/2006, não estabelecer um limite máximo de idade para se recorrer à PMA.

Para estes deputados, “à semelhança do que se encontra previsto na adoção, as relações a estabelecer entre os beneficiários da PMA e a criança, deverão ser equiparados, às da filiação natural, em homenagem ao superior interesse da criança, que não pode ser afastado em virtude de um desejo pessoal de maternidade a todo o custo”173_.

De acordo com os requerentes, pelo facto de não se estabelecer uma idade máxima para os beneficiários, estava a ser violado o art.º 67.º, n.º 1, al. e), da CRP, segundo o qual a PMA deve salvaguardar a dignidade da pessoa humana, uma vez que, o art.º 6.º, n.º 2 da Lei n.º 32/2006, viola a proteção da família, o direito ao desenvolvimento da personalidade (art.º 26.º), o direito à integridade física (art.º 25.º), o direito à saúde (art.º 64.º) e o direito da criança à proteção (art.º 69.º).

172 _{Relembramos que mesmo que uma mulher seja infértil (por razões de saúde ou porque atingiu a sua} idade fértil) é possível recorrer à PMA, através da doação de ovócitos.

173 _{Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 101/2009, referente ao processo n.º 963/06, disponível no Diário} da República, II série, n.º 64, de 1 de abril de 2009, em https://dre.pt/application/conteudo/1143211, p. 12457, consultado em 5 de maio de 2017.

O Tribunal Constitucional pronunciou-se acerca desta questão no Acórdãon.º 101/2009, indicando que os direitos da criança estavam devidamente assegurados na Lei n.º 32/2006, designadamente, pelo consignado no art.º 3.º, segundo o qual, as técnicas de PMA devem respeitar a dignidade da pessoa humana.

Em relação à questão de a Lei não estabelecer uma idade máxima para os beneficiários, entenderam os Senhores Juízes Conselheiros, que existe um limite implícito na própria Lei na PMA, nomeadamente, no art.º 4.º, n.º 2, da Lei n.º 32/2006, que se manteve inalterado na Lei n.º 17/2016.

De acordo com o Acórdão do Tribunal Constitucional, ao estabelecer-se, no n.º 1, do art.º 4.º, que as técnicas de PMA são um método subsidiário e não alternativo de procriação e no n.º 2, que só podem utilizar-se mediante um diagnóstico de infertilidade, aproxima o ordenamento jurídico português do italiano e do francês.

Entendeu o Tribunal Constitucional, que o art.º 6.º, n.º 2, da Lei da PMA é constitucional, devido ao carácter restritivo do art.º 4.º, n.º 1 e n.º 2, que “à partida obsta a que as técnicas de procriação medicamente assistida possam ser utilizadas em circunstâncias contrárias à ordem natural das coisas”174_.

De salientar que o Acórdão do Tribunal Constitucional, anteriormente referido, foi elaborado num determinado contexto, completamente diferente do atual, nomeadamente, a nível social e legislativo.

Se pela redação original da Lei n.º 32/2006, fazia sentido entender-se que existia um limite máximo de idade para os beneficiários, implícito na própria Lei, atualmente, atendendo às mudanças legislativas, voltamos a questionar-nos acerca da constitucionalidade do n.º 2, do art.º 6.º da Lei n.º 17/2016.

Como analisado no ponto anterior, ao alargar-se o regime dos beneficiários a todos as mulheres ou casais de mulheres, deixa de estar implícito um diagnóstico de infertilidade (art.º 4.º, n.º 2, da Lei PMA).

O Tribunal Constitucional utiliza precisamente o art.º 4.º, n.º 2, da Lei PMA, para fundamentar a sua decisão acerca da constitucionalidade do n.º 2, do art.º 6.º. Por isso, e atendendo ao facto de o legislador acrescentar o n.º 3, ao art.º 4.º e modificado as

condições de acesso dos beneficiários, apercebemo-nos que o Acórdão referido já não nos fornece as devidas respostas acerca da idade máxima dos beneficiários da PMA.

Através do estudo de direito comparado que efetuamos, ao longo do último capítulo, constatamos que Portugal não é o único ordenamento jurídico a não estabelecer um limite máximo de idade para os beneficiários da PMA.

Segundo a Lei da reprodução humana assistida espanhola, pode ser beneficiária toda a mulher, maior de 18 anos, não estabelecendo a lei objetivamente um limite máximo de idade.

Apesar da inexistência de uma idade máxima, a Lei espanhola, no seu art.º 3.º n.º 1 (Ley 14/2006), refere que apenas podem realizar-se tratamentos de PMA quando existirem possibilidades razoáveis de êxito, sem risco grave para a saúde física e psíquica da mulher ou dos seus descendentes.

Assim, apesar de a Lei da reprodução humana assistida espanhola não estabelecer um limite máximo de idade para os beneficiários, existe uma salvaguarda legislativa, que protege os direitos fundamentais do nascituro e da gestante.

Pelo contrário, os ordenamentos jurídicos, italiano e francês não definem um requisito objetivo de idade para os beneficiários da PMA, mas sim um requisito subjetivo. No caso da Itália, definiu-se que as técnicas de PMA podem ser utilizadas quando ambos os membros do casal estejam em “idade potencialmente fértil”, (art.º 5.º da Legge 19 febbraio 2004, n.º 40), e no caso da França, quando ambos os membros do casal estejam em “idade de procriar”, (art.º L152-2, Loi n.º 94-654).

Ao contrário do homem, a função reprodutiva da mulher está condicionada no tempo, começando na puberdade e prologando-se até à menopausa, sendo este período designado de idade fértil.

Ao designar-se como requisito “idade fértil” ou “idade potencialmente fértil”, abre-se a possibilidade de que uma adolescente (por exemplo com 15 ou 16 anos) seja uma potencial beneficiária da PMA, o que não faz qualquer sentido na nossa opinião. Apesar de as diversas redações da Lei da PMA, salvaguardarem que as técnicas apenas podem utilizar-se quando existam possibilidades de sucesso e não prejudique a saúde física e psíquica da gestante e da criança que venha a nascer, ao definir-se esse requisito subjetivo, desencadeia-se que situações deste género se coloquem.

Todos conhecemos as consequências nefastas e indesejáveis de uma gravidez na adolescência, quer para a gestante quer para o próprio nascituro, por isso, no nosso entendimento, é ilógico definir-se como requisito a “idade fértil” dos beneficiários, sendo preferível o designado na Lei portuguesa, isto é, que os beneficiários tenham mais de 18 anos.

Como temos vindo a analisar ao longo do nosso estudo, o instituto da PMA assemelha-se, em parte, ao regime da adoção.

Em ambos os institutos se encontra o anseio de determinada pessoa constituir família e ter filhos, sendo que por um qualquer motivo, não o consegue concretizar.

Tanto na adoção, como na PMA deve atender-se sempre ao superior interesse da criança, sendo que o vínculo que se estabelecerá entre o beneficiário/adotante e o nascituro/adotado é semelhante ao da filiação.

A grande diferença, entre a adoção e a PMA é que na adoção já existe uma criança, que, pelas mais diversas circunstâncias, foi deixada ao cuidado do Estado e necessita de uma família, enquanto na PMA apenas existe um projeto parental, cuja criança ainda não existe na realidade.

Como se pode verificar, a adoção e a PMA são muito semelhantes, por isso, será que se justifica que os requisitos de idade sejam tão díspares, entre os dois institutos?

Em relação à idade mínima para se adotar refere o n.º 1, do art.º 1979.º do C.C., que podem adotar, duas pessoas casadas ou que vivam em condições análogas às dos cônjuges há mais de quatro anos e não estejam separadas de pessoas e bens ou de facto, se ambas tiverem mais de 25 anos. De acordo com o n.º 2, desse mesmo preceito legal, pode ainda adotar quem tiver mais de 30 anos, ou se o adotando for filho do cônjuge do adaptante, mais de 25 anos.

Em suma, a idade mínima estabelecida para o adotante situa-se entre os 25 e os 30 anos, contudo, no caso da PMA, a idade mínima situa-se nos 18 anos, resultando numa diferença de 7 anos, que do nosso ponto de vista faz toda a diferença.

Em relação à união de facto, também se verificam diferenças entre os dois institutos. Como referido anteriormente, para o instituto da adoção, os potenciais adotantes têm de fazer prova assim como vivem em união de facto há mais de 4 anos, embora a atual Lei defina como prazo da união de facto os 2 anos.

No caso da PMA, apesar da anterior redação (Lei n.º 32/2006), estabelecer o prazo de 2 anos, o legislador retirou da atual Lei esse prazo. Na nossa opinião, e sendo a Lei da PMA omissa quanto ao prazo da união de facto, devemos aplicar a Lei geral, isto é, Lei n.º 2/2016, de 29 de fevereiro, que estabelece de igual forma o prazo de 2 anos para a união de facto.

Na nossa perspetiva, o instituto da adoção definiu um período de 4 anos, para que a relação estabelecida entre aquele casal fosse mais estável, tendo isso repercussões a nível da própria criança que irá ser adotada.

Quanto à idade máxima, refere o art.º 1979.º, n.º 3, do C.C., que não pode adotar quem tiver mais de 60 anos, sendo que a diferença de idades entre o adotante e adotado não pode ser superior a 50 anos. A diferença de idades só pode ser superior a 50 anos, a título excecional (art.º 1979,º, n.º 4 do C.C).

Neste ponto, a divergência entre o instituto da adoção e da PMA é ainda maior, pois a Lei da PMA não define qualquer limite máximo de idade para os seus beneficiários. Acerca desta questão, entende o Doutor Jorge Duarte Pinheiro que “os requisitos formulados na adoção plena conjunta quanto aos adoptantes (relação com uma duração de quatro anos e idade mínima de 25 anos) e destinados a assegurar a realização do superior interesse da criança, deveriam ser aplicados ao acesso à procriação assistida, quanto aos beneficiários”175_.

Depois de estudar o instituto da adoção, de analisar as Leis da PMA nos ordenamentos jurídicos espanhol, francês e italiano, e refletir acerca dos argumentos utilizados no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 101/2009, entendemos que ao instituto da PMA deveriam ser aplicadas as mesmas regras da adoção, em relação à idade máxima estabelecida.

Em relação à idade mínima, esta deve ser adequada à maturidade física e psíquica da mulher, assim com aos fatores biológicos. Além disso, os beneficiários devem ter plenas capacidades para o exercício das responsabilidades parentais, de forma a assegurar o bem-estar físico e psicológico ao seu filho.

175 _{Jorge Duarte PINHEIRO, O Direito da Família Contemporâneo, 4.ª edição, Lisboa, AAFDL, 2014, p.} 251.

Assim, entendemos que a Lei da PMA, ao estabelecer os 18 anos como idade mínima para se recorrer a este método de procriação acautela todos esses fatores.

Por outro lado, entendemos que se deveria estabelecer um limite máximo de idade para os beneficiários, em nome do superior interesse da criança.

Todas as crianças, sem exceção, têm o direito de crescer num ambiente saudável, de forma a desenvolverem-se física e psicologicamente (art.º 69.º da CRP), por isso, os seus pais devem ter capacidade para acompanhar todo o seu desenvolvimento.

Por exemplo, se uma mulher com 65 anos recorre à PMA, quando o seu filho atingir os 10 anos de idade, esta terá 75 anos, sendo, portanto, impossível acompanhar de forma plena todo o desenvolvimento daquela criança e fazer face às suas necessidades básicas, inerentes a um crescimento saudável.

Assim, entendemos que é urgente fixar um limite máximo de idade para os beneficiários da PMA, que, a nosso ver, se deveria situar nos 50 anos de idade à semelhança da adoção e atendendo à idade fértil da mulher.

Importa referir, que só poderiam recorrer à PMA mulheres até aos 50 anos, desde que o tratamento apresentasse razoáveis probabilidades de sucesso e não colocasse em causa a saúde física e psíquica da gestante e do nascituro.

Do nosso ponto de vista, só assim estariam devidamente acautelados os direitos do nascituro e da própria gestante.

4.2.3. Os Aumentos de Tempo de Espera em Consequência do Alargamento do